Erläuternder Bericht

zuerst auf eigene Kosten zu erstellendes Gutachten oft unmöglich zu beurteilen, an welchen Subunternehmer er sich zu halten hat.100

Die angesprochenen Bestimmungen sind somit stark nachteilig für den Bauherrn, ja sogar dysfunktional: Die Abtretung der Mängelrechte wird den unterschiedlichen Stellungen und Funktionen von Generalunternehmer und Bauherrn in dieser «Vertragskette» nicht gerecht. Unbillig ist dabei nicht bereits die Einschränkung der Mängelrechte des Bauherrn oder dass sich dieser für Ansprüche wegen Mängeln an Subunternehmer halten muss; unbillig ist vielmehr der Umstand, dass der Bauherr bei Abschluss solcher Vereinbarungen ihre Auswirkungen in der Regel nicht erkennt, sondern im Irrglauben zustimmen wird, sich nun in gleicher Weise einfach an die Subunternehmer anstatt an den Generalunternehmer halten zu können. Er wird dabei insbesondere nicht erkennen, dass sich der Generalunternehmer damit seiner charakteristischen Verantwortlichkeit entzieht, dass er mangels Fachkenntnissen die Mängelrechte nicht effektiv wahrnehmen können wird und dass aus den abgetretenen Rechten unter Umständen gegenüber dem dispositiven Recht geringere oder andere Ansprüche resultieren. Da die Konsequenzen dieser Vertragspraxis für einen juristischen Laien kaum absehbar sind, ist dessen freie Willensbildung beim Vertragsabschluss nicht gewährleistet. Die betreffenden Klauseln führen oft zum Ergebnis, dass der Bauherr auf den Baumängeln sitzen bleibt. Solche Klauseln sind daher unbillig und missbräuchlich. Zwar ist, wie eingangs erwähnt, davon auszugehen, dass solche Klauseln im Einzelfall missbräuchlich nach Artikel 8 UWG sein können. Nicht zuletzt aber auch wegen den bestehenden Unsicherheiten bei der Anwendung dieser Bestimmung, drängt sich eine klare obligationenrechtliche Regelung auf.

Der Bundesrat schlägt deshalb vor, dass zukünftig das Recht des Bauherrn auf unentgeltliche Nachbesserung bei Mängeln an Bauten, die für seinen persönlichen oder familiären Gebrauch bestimmt sind, unabdingbar sein soll. Mängel an Bauten, die zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken erworben werden, sowie andere bewegliche und unbewegliche Werke sind von dieser Regel nicht erfasst. Das werkvertragliche Nachbesserungsrecht bleibt somit also grundsätzlich dispositiver Natur. Bei Bauherren, welche Bauten zu einer gewerblichen Tätigkeit erstellen lassen, kann Fachwissen oder die Inanspruchnahme fachkundiger Beratung vorausgesetzt werden. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit wird sodann darauf verzichtet, auch das Wandelungs- und Minderungsrecht für zwingend zu erklären. Für den Bauherrn ist die unentgeltliche Nachbesserung oft von grösserem praktischem Nutzen als die anderen Behelfe, und für Unternehmer ist sie oft die günstigste und somit mildeste Variante. Dass es sich um einen geringfügigen, für die Unternehmer hinnehmbaren Eingriff handelt, zeigt sich auch darin, dass das Recht auf unentgeltliche Nachbesserung den Bauherren gemäss Artikel 169 der SIA-Norm 118 zusteht. Die vorgeschlagene Bestimmung ist also damit kompatibel.