Erläuternder Bericht

geringere Leistung versprechen lassen, als er dem Bauherrn gegenüber versprochen hat.99 Dann kann der Bauherr nur soweit Nachbesserung verlangen, als damit der Subunternehmervertrag erfüllt wird.

– Der abgetretene Minderungsanspruch hat in der Regel eine tiefere Berech-

nungsgrundlage als der ursprüngliche Minderungsanspruch des Bauherrn, da im Werk- oder Kaufpreis, den der Bauherrn zu zahlen hat, noch die Marge des Generalunternehmers enthalten ist (siehe zur Berechnung des Minderungsanspruchs im Einzelnen oben Ziff. 1.2.4). Für den Bauherrn besteht damit ein Risiko, dass er aus dem abgetretenen beziehungsweise ihm zur vertretungsweisen Geltendmachung überlassenen Minderungsanspruch weniger erhält, als ihm gegenüber dem Generalunternehmer zustehen würde.

– Die Geltendmachung eines abgetretenen Mangelfolgeschadens durch den

Bauherrn setzt voraus, dass der Generalunternehmer überhaupt einen Schaden erlitten hat. Ein solcher entsteht in der Regel dadurch, dass der Bauherr oder Käufer seine Mängelrechte gegenüber dem Generalunternehmer geltend macht. Da die Mängelrechte des Bauherrn aber wegbedungen worden sind, entsteht dem Generalunternehmer oft gar kein Mangelfolgeschaden, welcher auf den Bauherrn übergehen könnte.

– Bei der Abtretung von Nachbesserungsansprüchen stellt sich im Zusammen-

hang mit gemeinschaftlichen Teilen beim Stockwerkeigentum die Frage, welcher der verschiedenen Stockwerkeigentümer, denen das Nachbesserungsrecht im Vertrag abgetreten worden ist, das Recht letztlich ausüben kann. Ein Recht kann grundsätzlich nur einmal abgetreten werden, und eine Gesamtgläubigerschaft kann nicht ohne weiteres bejaht werden, da die Abtretungen in einzelnen Verträgen unabhängig voneinander erfolgen. Die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen solcher Vertragsbestimmungen sind deswegen unklar. Auch dieses Problem haben gewisse Unternehmer und Notare erkannt, und sie versuchten in ihren Vertragsbestimmungen in Anlehnung an die bis vor Kurzem geltende bundesgerichtliche Rechtsprechung, eine «quotenmässige» Abtretung zu bewirken. Solche Klauseln sind ebenfalls stark nachteilig für den einzelnen Stockwerkeigentümer (siehe dazu auch unten Ziff. 2.2.2). Mit der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts über die Quotenbezogenheit des Nachbesserungsrechts an gemeinschaftlichen Teilen (siehe dazu unten Ziff. 2.2.2) hat sich diese Problematik tendenziell noch verschärft.

– Das schwerwiegende Problem in diesem Zusammenhang ist aber regelmässig

ein rein praktisches: Sehr oft kann der Bauherr mangels Fachkenntnissen gar nicht beurteilen, welcher Subunternehmer für den Mangel verantwortlich ist. Ihm ist vom Generalunternehmer zusammen mit der Abtretung der Gewährleistungsansprüche eine Liste der Subunternehmer ausgehändigt worden, und nun müsste er bestimmen, welcher Subunternehmer für den Mangel verantwortlich ist. Gerade bei komplexen Mängeln, wie beispielsweise eindringender Feuchtigkeit, ist es für den Bauherrn ohne Fachkenntnisse und damit ohne