Erläuternder Bericht

Nachbesserungsrecht auch bei Grundstückkaufverträgen

Wie oben (vgl. Ziff. 1.2.3) dargestellt, unterliegt es bisweilen einer gewissen Zufälligkeit und kann von den Parteien in einem begrenzten Rahmen auch bewusst gesteuert werden, ob das Rechtsgeschäft über den Erwerb von Grundstücken mit neuerstellten Bauten als Kaufvertrag, als Werkvertrag oder als Mischform dieser Vertragstypen zu qualifizieren ist. Dies betrifft namentlich den Erwerb von Wohneigentum und dabei insbesondere den Erwerb von neu erstellten Stockwerkeinheiten. Die praktischen Auswirkungen dieser unterschiedlichen Qualifikation können bisweilen gross sein, da ein Käufer im Falle von Baumängeln im Gegensatz zu einem Besteller gemäss Gesetz kein Recht auf unentgeltliche Nachbesserung hat (siehe dazu oben Ziff. 1.2.4). Zudem ist die Praxis der Wegbedingung der Mängelrechte des Bauherrn gegenüber dem Generalunternehmer bei gleichzeitiger Abtretung der Mängelrechte des Generalunternehmers gegen die Subunternehmer bei rechtlich als Kaufverträge zu qualifizierenden Geschäften mindestens ebenso häufig anzutreffen. Aus diesem Grund und zur Vermeidung von Umgehungsversuchen wird im Vorentwurf vorgeschlagen, das dispositive Recht auf unentgeltliche Nachbesserung auch auf Kaufverträge über Grundstücke auszudehnen. Das Nachbesserungsrecht soll beim Grundstückskaufvertrag wie auch beim Werkvertrag zudem dann unabdingbar sein, wenn der Mangel eine Baute betrifft, die für den persönlichen oder familiären Gebrauch des Käufers bestimmt ist. Das Nachbesserungsrecht soll jedoch nur beim Kauf eines Grundstücks mit einer neu erstellten oder noch zu erstellenden Baute bestehen. Da es nur dort von zufälligen Umständen oder einer bewussten Steuerung der Vertragsparteien abhängen kann, ob ein Kauf- oder Werkvertrag vorliegt, rechtfertigt sich nur dort eine Gleichbehandlung dieser beiden Vertragstypen. Auch die Problematik der Wegbedingung der Mängelrechte bei gleichzeitiger Abtretung von Mängelrechten gegen Subunternehmer kann naturgemäss nur bei Neubauten auftreten. Für ein generelles Nachbesserungsrecht bei Kaufverträgen oder der Einschränkung der Zulässigkeit von Freizeichnungen besteht demgegenüber kein Anlass. Die Auswirkungen einer solchen Freizeichnung sind auch für juristische Laien als Käufer weitgehend abschätzbar. Da beim Nachbesserungsrecht des Käufers aber im Unterschied zum Werkvertrag nicht schon definitionsgemäss gewährleistet ist, dass es ein neu erstelltes Werk betrifft, muss der Vorentwurf für die Beschränkung auf Neubauten an ein geeignetes Kriterium anknüpfen. Der Vorentwurf sieht daher eine zeitliche Begrenzung vor: Das Nachbesserungsrecht soll nur beim Erwerb von Bauten gelten, die weniger als ein Jahr vor dem Erwerb neu errichtet worden sind oder noch zu errichten sind. Damit ist der Tatbestand des definitiven Erwerbs durch einen privaten Käufer zuverlässig erfasst. Neubauten werden praktisch durchwegs deutlich früher als ein Jahr nach Erstellung verkauft. Insgesamt erscheint das Kriterium der Jahresfrist deswegen als angemessene Lösung.

2.1.3 Recht auf Stellung einer Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts

Nach geltendem Recht haben Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken Material und Arbeit geliefert oder Arbeit allein geleistet haben, für ihre Forderungen Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts an diesem Grundstück (vgl. Art. 836 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Als