Erläuternder Bericht

versteckte Mängel. Bei offenen Mängeln widerspricht die kurze Rügefrist dem Rechtsempfinden, da der Unternehmer oder Verkäufer als Fachperson oder Ersteller des Gebäudes über dessen Zustand und damit auch über offene Mängel in der Regel besser informiert ist als der Bauherr.87 Bei versteckten Mängeln besteht zusätzlich die Problematik, dass für Laien deren Tragweite und Ernsthaftigkeit oft nicht bekannt oder auch nur erkennbar ist. Insbesondere bei technisch komplexen Bauwerken ist während dem erstmaligen, schleichenden Auftreten eines Mangels zunächst oft nicht klar, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt und ob er so deutlich erkennbar ist, dass er nunmehr innert Tagen gerügt werden kann und muss. Daher widerspricht die extreme zeitliche Dringlichkeit einer Mängelrüge auch in diesen Fällen dem allgemeinen Rechtsempfinden.

Eine zwingende Rechtfertigung für eine derart strenge Regelung gibt es bei Bauverträgen und im Werkvertragsrecht im Allgemeinen nicht. Die betreffende Regelung des Werkvertragsrechts wurde aus dem Kaufrecht übernommen. Sie war ursprünglich auf den handelsrechtlichen Distanzkauf gemünzt, wurde vom Gesetzgeber aber zur allgemeinen Regel erhoben.88 Das Bundesgericht und die Lehre haben für diese Regel nachträglich verschiedene Begründungen herangezogen: Im Interesse der Rechtssicherheit sei eine rasche Klarstellung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse erforderlich, weswegen dem Verkäufer möglichst bald Gewissheit darüber verschaffen werden soll, ob die Ware genehmigt werde.89 Der Verkäufer soll von Beanstandungen rechtzeitig Kenntnis erhalten, damit er sich durch eigene Prüfung ein Urteil über die Begründetheit der Rüge bilden und beurteilen könne, ob er die Mängel zu vertreten habe.90 Auch soll die kurze Rügefrist verhindern, dass der Käufer rasche Konjunkturschwankungen zu Lasten des Verkäufers ausnutze, indem er nach dem Kauf fallende Preise abwarte und hernach Wandelung des Geschäfts verlange, um sich die Sache anderswo günstiger zu besorgen.91 Diese Argumente überzeugen für Verträge über Grundstücke nicht, und auch für Werkverträge im Allgemeinen können sie kaum als Begründung für eine Pflicht zur sofortigen Rüge dienen. Vertragsgegenstand bei Werkverträgen sind gerade für den einzelnen Besteller individuell angefertigte Werke und nicht etwa standardisierte Güter. Ein rascher Weiterverkauf an Dritte steht nicht zur Diskussion. Gelegentlich wird auch das Argument vorgebracht, der Unternehmer oder Verkäufer müsse davor geschützt werden, für die durch einen «weiterfressenden» Mangel entstandenen Schäden in Anspruch genommen zu werden, welche durch eine frühere Mängelrüge hätten vermieden werden können. Mit