Erläuternder Bericht

Der Nachteil des hohen Abstraktionsgrads des Gesetzes liegt allerdings darin, dass es auf spezifische Fragen kaum je konkrete Antworten liefert. Die gesetzliche Regelungsdichte ist – gemessen am Regelungsbedarf, der mit Bauvorhaben meist verbunden ist – sehr dünn.81 Deswegen besteht in der Praxis ein erheblicher Bedarf nach präzisen und situativ angepassten vertraglichen Abreden zwischen den Parteien. Dies zeigt sich namentlich in der weiten Verbreitung von privaten Regelwerken (siehe dazu auch oben Ziff. 1.2.5). Zwar hat sich zur spärlichen Regelung des Gesetzes mittlerweile eine reichhaltige Rechtsprechung gebildet. Gerade bei grösseren Bauprojekten rechtfertigen sich für die Parteien trotzdem massgeschneiderte vertragliche Vereinbarungen.

Trotz ihrer grundsätzlichen Zweckmässigkeit hat das weitestgehend dispositive Gesetzesrecht heute zugunsten vertraglicher Abreden der Parteien stark an Bedeutung eingebüsst und gelangt daher in vielen Fällen gar nicht mehr zur Anwendung. Ausserdem ist das Bauwerkvertragsrecht eine Spezialmaterie für Fachleute geworden. Der Grund dafür dürfte hauptsächlich in der komplexen technischen Natur des Bauwesens sowie in der komplexen Vertrags- und Geschäftspraxis der beteiligten Parteien liegen, was auch zu einer ergiebigen Rechtsprechung geführt hat.

Neben der Zweckmässigkeit des Gesetzes wurde auch seine Ausgewogenheit, insbesondere mit Blick auf die Mängelrechte der Bauherren, untersucht. Eine systematische Benachteiligung der Bauherren lässt sich dabei nicht feststellen. Was die Mängelrechte der Bauherren betrifft, so sind die praktisch sehr wichtigen «kausalen» Rechtsbehelfe der Wandelung, Minderung und Nachbesserung (siehe dazu im Einzelnen oben Ziff. 1.2.4) im Gesetz schematisch definiert. Ihre Ausübung ist relativ einfach und bedarf keiner gerichtlichen Mitwirkung. Auch unterliegen sie im Vergleich zur ursprünglichen Hauptleistungspflicht keinen wesentlichen Einschränkungen und knüpfen insbesondere nicht an ein Verschulden des Unternehmers respektive Verkäufers an. Im Grundsatz ist das Gewährleistungsrecht somit relativ bauherrenfreundlich. Demgegenüber stellen aber gewisse Voraussetzungen zur Ausübung der Mängelrechte – namentlich die Mängelrüge – in der Praxis geradezu einen Fallstrick auch für professionelle Bauherren dar.82 Ebenso war die Ausübung der Mängelrechte bei Mängeln an gemeinschaftlichen Teilen im Stockwerkeigentum bis vor Kurzem erheblich erschwert (vgl. dazu ausführlich oben Ziff. 1.2.4 und unten Ziff. 2.2.2). Aufgrund der weitgehend dispositiven Natur des Mängelrechts kommt es in der Praxis zudem oft zu vertraglichen Abreden, welche die Bauherren stark benachteiligen.83 Obwohl dies in der Praxis erhebliche Auswirkungen auf die Situation der Bauherren hat, handelt es sich dabei um punktuelle Erscheinungen, welche an der grundsätzlichen Ausgewogenheit des Gesetzes nichts ändern.