Erläuternder Bericht

2.3.1 Beschaffungsrecht

Im Zusammenhang mit der Betrauung von Organisationen zur Durchführung von Beschaffungsverfahren sind auch kurz die beschaffungsrechtlichen Rahmenbedingungen zu erhellen, die immer dann aktuell werden, wenn der Bund diese Verwaltungsaufgabe gestützt auf die beantragte Neuregelung auf Organisationen zu übertragen beabsichtigt. Die vergaberechtlichen Eckpunkte werden nachstehend am Beispiel von eOperations erläutert.

eOperations dient der Zusammenarbeit zwischen Gemeinwesen und wird dementsprechend keine Leistungen am Markt, d.h. für Private anbieten. Als Auftraggeber bzw. Kunden von eOperations kommen in Frage:

 Gemeinwesen, die gleichzeitig Träger (Mitglied) von eOperations sind;

 Gemeinwesen, die nicht Träger von eOperations sind;

 Organisationen, die von Gemeinwesen getragen werden (z.B. Vereine, Aktiengesellschaften von Bund und Kantonen).

Gemäss einem Gutachten der Wettbewerbskommission (WEKO)²⁵ liegt eine öffentliche Beschaffung vor, wenn zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem (privaten) Leistungserbringer ein Vertrag über die Beschaffung von Lieferungen, Bauarbeiten oder Dienstleistungen gegen einen vom Staat zu bezahlenden Preis geschlossen wird. Gewisse Leistungsflüsse, die zwischen zwei staatlichen Akteuren erfolgen, gelten beschaffungsrechtlich hingegen nicht als öffentliche Beschaffungen und sind unter gewissen Voraussetzungen als Ausnahmetatbestände vom beschaffungsrechtlichen Anwendungsbereich ausgenommen. Für das erste konkrete Anwendungsbeispiel bedeutet dies, dass – sofern sämtliche Kunden von eOperations gleichzeitig auch Träger von eOperations sind – eOperations die einschlägigen Voraussetzungen der Quasi-in-house-Ausnahme²⁶ erfüllen wird, sodass die Kunden (beteiligte Gemeinwesen) bei eOperations vergaberechtsfrei Leistungen beziehen werden können²⁷. Die Voraussetzungen der Quasi-in-house-Ausnahme wären vorliegend auch dann noch erfüllt, wenn eOperations mindestens 80 % ihres Umsatzes ausschliesslich mit den sie kontrollierenden Trägern (Bund und Kantone) und maximal 20 % ihres Umsatzes mit nicht kontrollierenden Kunden erzielen würde.

Anwendbares Recht in Vergabeverfahren

Beteiligt sich der Bund an einer Organisation, die als Beschaffungsstelle öffentlicher Auftraggeber fungiert (wie z.B. eOperations) und schreiben mehrere öffentliche Auftraggeber verschiedener Staatsebenen über diese Beschaffungsstelle Leistungen aus, bestimmt sich das anwendbare Recht grundsätzlich anhand der Bedarfsanteile der beteiligten Auftraggeber. Es findet das Recht am Sitz desjenigen Auftraggebers Anwendung, der den höchsten Anteil an der Finanzierung trägt²⁸. Diese Grundsätze gelten auch nach der bevorstehenden Revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB²⁹).

In Abweichung von den vorstehenden Grundsätzen sind unter dem revidierten Beschaffungsrecht mehrere an einer Beschaffung beteiligte Auftraggeberinnen im gegenseitigen Einvernehmen auch dazu befugt, eine gemeinsame Beschaffung dem Recht einer beteiligten Auftraggeberin zu unterstellen (Art. 5 Abs. 2 revBöB).

Zudem können öffentliche oder private Unternehmen mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten, die ihnen durch den Bund verliehen wurden, oder die Aufgaben im nationalen Interesse erbringen, künftig wählen, ob sie ihre Beschaffungen dem Recht an ihrem Sitz oder dem Bundesrecht unterstellen (Art. 5 Abs. 3 revBöB).