Rapport explicatif

La société eOperations permet aux collectivités de collaborer et ne fournit donc aucune prestation sur le marché, c’est-à-dire aux particuliers. Elle peut avoir les adjudicateurs ou clients suivants:

 collectivités qui assument également la responsabilité partagée d’eOperations (membres);

 collectivités qui n’assument pas la responsabilité partagée d’eOperations;

 organismes gérés par des collectivités (p. ex. associations, sociétés anonymes de la Confédération et des cantons).

Selon une expertise de la Commission de la concurrence (COMCO)²⁴, on est en présence d’un marché public lorsqu’un contrat relatif à l’achat de fournitures, de prestations de construction ou de services est conclu entre un adjudicateur public et un prestataire (privé) pour un prix dont l’État doit s’acquitter. En revanche, certains échanges de services entre deux acteurs d’un État ne constituent pas des marchés publics au regard du droit et, si les conditions dérogatoires de ce droit sont remplies, ils sont exclus de son champ d’application. Cela signifie qu’eOperations respecte les conditions de l’exception quasi in-house²⁵ si tous ses clients assument simultanément la responsabilité partagée de la société; ceux-ci (collectivités participantes) peuvent alors obtenir d’eOperations des prestations non soumises au droit des marchés publics²⁶. En l’espèce, les conditions de l’exception quasi in-house seraient également remplies si eOperations réalisait au moins 80 % de son chiffre d’affaires exclusivement avec les entités la contrôlant (Confédération et cantons) et, au plus, 20 % avec des clients n’exerçant aucun contrôle.

Droit applicable à une procédure d’adjudication

Si la Confédération détient des participations dans un organisme qui agit en tant que service d’achat pour le compte d’adjudicateurs publics (comme eOperations) et si plusieurs adjudicateurs publics de différents échelons de l’État mettent au concours des prestations par l’intermédiaire de cet organisme, le droit applicable est déterminé en fonction de la part des besoins des adjudicateurs participants. Il correspond au droit en vigueur au siège de l’adjudicateur qui supporte la part la plus importante du financement²⁷. Ces principes resteront valables même après la révision à venir de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP)²⁸.

La version révisée du droit des marchés publics prévoit que si plusieurs adjudicateurs participent à un marché, ils auront la possibilité de soumettre d’un commun accord ce marché au droit de l’un des adjudicateurs en dérogeant aux principes susmentionnés (art. 5, al. 2, LMP révisée).

De plus, les entreprises publiques ou privées auxquelles la Confédération a octroyé des droits exclusifs ou spéciaux ou qui exécutent des tâches dans l’intérêt national pourront choisir de soumettre leurs marchés au droit fédéral ou au droit applicable à leur siège (art. 5, al. 3, LMP révisée).

Concernant ces deux dispositions de la LMP, le message²⁹ précise que la possibilité pour les adjudicateurs de choisir le droit applicable vise une utilisation optimale des ressources. Pour des raisons de sécurité juridique, ce choix ne doit pas se faire au cas par cas, mais rester valable pendant un certain temps.

Nécessité d’agir au niveau du droit des marchés publics

Pour ce qui est du droit des marchés publics, la nécessité d’agir ne concerne concrètement que les aspects organisationnels. Si des compétences d’acquisition sont déléguées à un organisme, il faut déterminer la fonction qui est attribuée à cet organisme en vertu du droit des marchés publics, le type de biens et de services qu’il peut acquérir et à quelles conditions, ainsi que la délimitation du

²⁴Expertise du 1^erdécembre 2014 à l’intention de l’Office fédéral de la justice relative au projet «eOperations Schweiz», ch. 30 (cf. www.comco.admin.ch > Thèmes > Marché intérieur > Jurisprudence > Marchés publics > COMCO [en allemand uniquement])

²⁵On entend par exception quasi in-house un achat qu’un adjudicateur public effectue auprès d’une autre personne morale qu’il contrôle seul et qui opère essentiellement pour lui (en d’autres termes, qui ne travaille que dans une faible mesure pour d’autres clients publics ou privés ne la contrôlant pas). Le principe de l’importance relative suivant s’est imposé dans la pratique européenne: les activités réalisées avec l’adjudicateur exerçant le contrôle doivent représenter au moins 80 % du chiffre d’affaires. Un achat qu’un adjudicateur public effectue auprès d’une autre personne morale qu’il contrôle conjointement avec d’autres adjudicateurs publics et qui opère essentiellement pour les adjudicateurs exerçant le contrôle (en d’autres termes, qui ne travaille que dans une faible mesure pour d’autres clients publics ou privés ne la contrôlant pas) constitue un autre type d’exception quasi in-house.

²⁶À noter que les organismes gérés par des collectivités (p. ex. associations, sociétés anonymes de la Confédération et des cantons) doivent être considérés comme étant de droit public. Cela ne devrait en revanche pas être le cas des sociétés anonymes qui, bien que détenues par des collectivités, sont actives sur le marché (p. ex. banques cantonales).

²⁷Art. 2c, al. 1, de l’ordonnance sur les marchés publics (RS 172.056.11)

28 RS 172.056.1