Rapport explicatif

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constate d’emblée des insuffisances et des risques manifestes liés au choix du mandataire, elle ne peut pas accepter ces insuffisances et ces risques au motif qu’il faut respecter l’autonomie de la personne concernée, car cela serait précisément contraire au but de protection que poursuit le mandat pour cause d’inaptitude⁶⁵.

Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral considère qu’il ne faut rien changer au système actuel de validation du mandat, qui a par ailleurs fait ses preuves dans la pratique. Cela dit, deux autres points liés au mandat pour cause d’inaptitude, et plus particulièrement aux mandataires, soulèvent des difficultés dans la pratique. On en traite ci-après.

2.2.5 Pouvoir de représentation du mandataire

La première question qui se pose, en relation avec le pouvoir de représentation du mandataire, est de savoir si le renvoi, à l’art. 365, al. 1, CC, aux règles du code des obligations (CO)⁶⁶ sur le mandat englobe également les dispositions de l’art. 396, al. 3, CO, selon lesquelles le mandataire a besoin d’un pouvoir spécial pour effectuer certains actes juridiques d’une portée particulière⁶⁷.

Les travaux préparatoires n’évoquent pas cette question, et le Tribunal fédéral ne semble pas s’être prononcé sur le sujet. Le Conseil fédéral considère, à l’instar des experts consultés et de la doctrine dominante⁶⁸ qu’un pouvoir spécial n'est pas nécessaire. Les tâches relevant de la gestion du patrimoine et de la représentation dans les rapports juridiques avec les tiers sont réglées à l’art. 360, al. 1, CC, et cette disposition ne contient aucune réserve concernant des actes particuliers. Si l’APEA estime, lors de la validation, que le mandat est constitué valablement, que les conditions de sa mise en œuvre sont réunies, que le mandataire est apte à le remplir et qu’aucune autre mesure de protection de l’adulte n’est nécessaire (voir le ch. 2.2.4), elle n’a aucune raison de ne pas suivre la volonté du mandant même si l'assistance mise en place est globale. Les intérêts du mandant sont suffisamment protégés par les art. 365, al. 2 et 3, et 368 CC : s’il existe un conflit d’intérêts entre le mandant et le mandataire, celui-ci doit en informer l’APEA et ses pouvoirs prennent fin de plein droit (art. 365, al. 2 et 3, CC). Par ailleurs, si les intérêts du mandant sont compromis ou risquent de l’être, l’APEA peut prendre les mesures nécessaires d’office ou sur requête d’un proche du mandant (art. 368, al. 1, CC).

Le Conseil fédéral n’estime pas nécessaire de le préciser expressément dans la loi. La situation des représentants légaux visés à l’art. 374 CC est différente : l'avant-projet étend leur pouvoir légal de représentation (voir le ch. 2.3.3) tout en excluant expressément les actes prévus à l’art. 396, al. 3, CO (voir l’art. 374, al. 2, ch. 2, AP-CC).