Erläuternder Bericht

chende Massnahme verhältnismässig ist. Dies bedeutet, dass eine Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen und den öffentlichen Interessen vorgenommen werden muss. Zu den massgeblichen Kriterien gehören nach ständiger Rechtsprechung des EGMR unter anderem: die Staatsangehörigkeit der Personen, die familiäre Situation im Aufenthaltsstaat, Schwierigkeiten des Zusammenlebens im Zielstaat, das Kindeswohl oder die Intensität der gesellschaftlichen, kulturellen und familiären Beziehungen.³⁴

In Bezug auf die spezifische Frage der Wartefrist für den Familiennachzug von Personen mit einem vorübergehenden Schutzstatus (ohne Flüchtlingsstatus) stellte der EGMR fest, dass den Mitgliedstaaten ein «weiter Ermessensspielraum» zugestanden werden sollte. In einem neuen Urteil des EGMR vom 4. Juli 2023³⁵ gegen die Schweiz präzisierte der Gerichtshof, dass dieser Ermessensspielraum beim Familiennachzug von Personen mit Flüchtlingsstatus in Bezug auf die Anforderung, nicht von Sozialhilfe abhängig zu sein, wesentlich geringer sei.

Dieser Spielraum sei nicht absolut und bedürfe einer Prüfung unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit. Bei einer Wartefrist von mehr als zwei Jahren würden mögliche unüberwindbare Hindernisse für die Ausübung eines Familienlebens im Herkunftsland zunehmend an Gewicht gewinnen. Der EGMR wies darauf hin, dass die Bestimmungen der EMRK von den Mitgliedstaaten so verstanden und angewandt werden müssen, dass die in der Konvention garantierten Rechte (einschliesslich des Rechts auf Achtung des Familienlebens) konkret und effektiv und nicht theoretisch und illusorisch sind. Der Entscheidungsprozess musste auch ausreichende Garantien für Flexibilität, Schnelligkeit und Effektivität bieten, um die Achtung des Rechts aus Artikel 8 EMRK durchzusetzen.³⁶ Ein Vertragsstaat der EMRK kann demzufolge in seiner Gesetzgebung eine strenge und a priori undifferenzierte Wartefrist von bis zu zwei Jahren für Personen mit subsidiärem Schutz oder einem vorübergehenden Schutzstatus einführen. Diese gilt somit im Sinne einer widerlegbaren Vermutung als mit der Achtung des Familienlebens vereinbar.³⁷

Es stellt sich auch die Frage, ob die gesetzliche Wartefrist beim Familiennachzug von vorläufig Aufgenommenen mit Flüchtlingsstatus mit dem Diskriminierungsverbot gemäss Artikel 14 in Verbindung mit Artikel 8 EMRK vereinbar ist. Flüchtlinge erhalten kein Asyl und damit keine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie die Schweizer Sicherheit verletzt oder gefährdet haben, verwerfliche Handlungen begangen haben oder wenn gegen sie eine Landesverweisung ausgesprochen wurde. Ebenfalls erhalten sie kein Asyl, wenn sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres eigenen Verhaltens Flüchtlinge geworden sind (Art. 53 und 54 AsylG).³⁸ Das heisst, dass diese Personen aufgrund ihres eigenen Handelns oder aus selbstverursachten Gründen nur im Besitze einer vorläufigen Aufnahme anstatt einer Aufenthaltsbewilligung sind. Das BVGer hat vor den erwähnten Urteilen des EMGR eine entsprechende Diskriminierung zurückgewiesen. So hätten Flüchtlinge gestützt auf die Flüchtlingskonvention keinen Anspruch auf Familiennachzug.³⁹ Der EGMR hält in seinem Urteil vom 4. Juli 2023 im Zusammenhang mit der Voraussetzung der Sozialhilfeunabhängigkeit beim Familiennachzug jedoch fest, dass Personen mit Flüchtlingsstatus immer eine günstigere Behandlung erhalten sollten als andere ausländische Personen.⁴⁰