Erläuternder Bericht

– ab dem Zeitpunkt der Anfechtbarkeit der betroffenen Beihilfemassnahme die Sicherstellung der aufschiebenden Wirkung (Unterabsatz iii; s. Art. 39 Abs. 1 VE-BHÜG); und

– die Rückforderung, einschliesslich Zinsen, von gewährten Beihilfen, die mit dem ordnungsgemässen Funktionieren des Binnenmarktes als unvereinbar befunden wurden (Unterabsatz iv; s. 6. Kapitel VE-BHÜG).

Absatz 4 klärt sodann, dass die Unterabsätze iii (Anfechtung) und iv (Rückerstattung) von Absatz 3 Buchstabe b im Einklang mit der verfassungsmässigen Kompetenzordnung der Schweiz nicht für Akte der Schweizer Bundesversammlung oder des Schweizerischen Bundesrates gelten (s. Ziff. 2.2.11.2 und Art. 39 Abs. 2 VE-BHÜG). Absatz 5 hält jedoch fest, dass in Fällen, in denen die schweizerische Überwachungsbehörde eine Beihilfe der Bundesversammlung oder des Bundesrates aufgrund ihrer verfassungsmässig begrenzten Kompetenzen nicht selbst anfechten kann, sie die Anwendung dieser Beihilfe durch andere Behörden in jedem konkreten Fall anfechten muss. Das bedeutet, dass die Überwachungsbehörde der Schweiz gegen Umsetzungsbeihilfen, die gestützt auf von ihr als unzulässig beurteilten Beihilferegelungen der Bundesversammlung oder des Bundesrates gewährt werden, Beschwerde erheben muss. Im Rahmen dieser Beschwerdeverfahren soll dann vorfrageweise auch die Beihilferegelung der Bundesversammlung oder des Bundesrates überprüft werden (konkrete Normenkontrolle; s. Art. 37 Abs. 2 VE-BHÜG). Diese Pflicht einer (dezentralen) Verwaltungsbehörde zur Herbeiführung einer konkreten Normkontrolle von Erlassen, die von der Bundesversammlung oder dem Bundesrat ausgearbeitet wurden, stellt ein Novum in der Schweizer Rechtsordnung dar. Stellt die zuständige Beschwerdeinstanz in solchen Fällen fest, dass die Beihilfe mit dem ordnungsgemässen Funktionieren des Binnenmarktes unvereinbar ist, so berücksichtigen die zuständigen schweizerischen Justiz- und Verwaltungsbehörden diesen Entscheid bei der Beurteilung von bei ihnen anhängigen Fällen. Diese Pflicht geht nicht über die in der Schweiz übliche Berücksichtigung von Präjudizien hinaus.

Der in Artikel 4 vorgesehene Zwei-Pfeiler-Ansatz und die entsprechenden verfahrensrechtlichen Eckpfeiler, die jede Partei auf ihrem Territorium umsetzen muss, führen dazu, dass bereits beihilferechtlich geprüfte Sachverhalte nicht erneut durch die andere Vertragspartei überprüft werden dürfen. Dies wird beispielsweise auch aus den Begleitmaterialien zur Drittstaatensubventionsverordnung deutlich.⁸⁴

2.2.5.5 Bestehende Beihilfen

Artikel 5 der beiden Beihilfeprotokolle respektive Artikel 15 des Stromabkommens sehen ein separates Verfahren für bestehende Beihilfen vor (s. Erläuterungen zu Art. 44 ff. und 56 des VE-BHÜG in Ziff. 2.2.7). Bestehende Beihilfen unterliegen nicht dem in Absatz 3 Buchstabe b der jeweiligen Artikel 4 der Beihilfeprotokolle respektive des Artikels 14 des Stromabkommens vorgesehenen Überwachungsverfahren