Erläuternder Bericht

– einer bundesrechtlich geregelten Bewilligung bedarf – beispielsweise einer gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligung. In solchen Konstellationen stellt sich die Frage, ob die Erteilung einer solchen Bewilligung in Bezug auf das ISOS als Erfüllung einer Bundesaufgabe gemäss Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b NHG qualifiziert werden kann.

Die Qualifizierung eines Eingriffs als Bundesaufgabe führt zu relativ einschneidenden rechtlichen Konsequenzen. So muss ein solcher Eingriff unter dem Blickwinkel der strengen Voraussetzungen von Artikel 10 Absatz 2 VISOS (bzw. Art. 6 Abs. 2 NHG) geprüft werden. Dies bedeutet zum einen, dass eine Interessenabwägung überhaupt nur dann vorgenommen werden darf, wenn das Eingriffsinteresse zumindest nationale Bedeutung aufweist (qualifizierte Interessenabwägung). Zum anderen müssen in einem solchen Fall die Bestimmungen über das ISOS und die Erhaltungsziele des betroffenen Ortsbildteils unmittelbar zur Anwendung gebracht (sog. «Direktanwendung des ISOS»), nicht nur indirekt berücksichtigt werden (wie bei kantonalen und kommunalen Aufgaben, vgl. Art. 11 Abs. 3 E-VISOS). Zudem findet die obligatorische Begutachtung durch die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) und/oder durch die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) Anwendung (Art. 7 Abs. 2 NHG).

Wann eine Erfüllung von Bundesaufgaben im Sinn von Artikel 2 NHG vorliegt, ist im NHG nicht präzise und abschliessend geregelt. Das NHG bedarf in dieser Hinsicht der Auslegung und Konkretisierung, was zu zahlreichen Entscheiden des Bundesgerichts geführt hat. Gemäss Rechtsprechung muss die fragliche Aufgabe bzw. Bewilligung zum einen durch eine genügend konkrete, direkt anwendbare bundesrechtliche Norm im Zuständigkeitsbereich des Bundes geregelt sein. Zum anderen setzt das Bundesgericht einen minimalen funktionalen Bezug zwischen der bundesrechtlichen Norm und dem Schutzzweck voraus: So muss die bundesrechtliche Regelung (zumindest auch) den Schutz von Natur, Landschaft oder Heimat bezwecken, oder der bundesrechtliche Auftrag muss in sich die Gefahr der Beeinträchtigung schützenswerter Natur-, Orts- und Landschaftsbilder bergen⁵.

Dieser Bezug wird indes sehr offen verstanden⁶, weshalb er im Fall von bundesrechtlichen Bewilligungen in der Praxis zunehmend zu stossenden Ergebnissen führt:

So führt die beschriebene Auslegung dazu, dass ein Eingriff integral als Bundesaufgabe qualifiziert werden muss, obwohl der betreffende konkrete Bewilligungsgegenstand keinerlei Auswirkungen auf das Ortsbild hat. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Ausgestaltung des Untergeschosses eines Gebäudes eine Ausnahmebewilligung für Einbauten unterhalb des mittleren Grundwasserspiegels im Gewässerschutzbereich Au erfordert (gemäss Anhang 4, Ziff. 211 Abs. 2 der Gewässerschutzverordnung [GSchV; SR 814.201]), dieses Vorhaben aber die äussere, visuelle Gestaltung oder die Massstäblichkeit des Gebäudes nicht beeinflusst und somit keine Auswirkungen auf das Ortsbild hat. Soweit an eine solche Konstellation die oben beschriebenen, strengen Rechtsfolgen geknüpft werden, wird die ratio legis bzw. der Schutzzweck des NHG überdehnt: Denn der primäre Zweck des NHG in einer solchen Konstellation besteht im Schutz des Ortsbildes (Art. 1 Bst. a i.V.m. Art. 5 NHG), nicht aber im Gewässerschutz, der durch andere Spezialgesetze und -verordnungen gewährleistet wird.

Im Weiteren besteht gegenwärtig eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Denn unter der