Rapport explicatif

425.22 Complexité juridique

Les objections émises à l'époque en Allemagne qui mettaient en évidence la complexité et également la contradiction de fond caractérisant la réunion de la Sàrl et de la société en commandite ne doivent pas être prises à la légère en Suisse. En effet, la méfiance à l’égard des constructions juridiques y est plus grande et on accorde plus d’importance à la simplicité de la réglementation; avec raison, on s’attache à ce que la loi puisse être comprise par tout un chacun. C’est donc une entreprise difficile que d’expliquer aux profanes comment, dans une société en commandite, l’associé dont la loi prescrit impérativement la responsabilité illimitée peut être une société à responsabilité limitée. Ce n’est pas tout: donner une justification dogmatiquement correcte aux pouvoirs de gestion dans la «GmbH & Co. KG» relève du funambulisme juridique. La gestion de la «GmbH & Co. KG» est confiée à une personne morale (la Sàrl), dont la volonté interne est formée par une personne physique (le gérant), désignée selon les règles du droit de la Sàrl. Il en résulte une gestion à deux niveaux qu’on pourrait qualifier de gestion «sac à dos» («doppelbödige Huckepack-Geschäftsführung»), puisque la personne physique qui agit véritablement, la gérante de la Sàrl, détermine par ses actes la volonté de la société de capitaux, qui assume à son tour la gestion de la société de personnes.

Cette construction juridique ne s’adresse toutefois pas aux participants à un séminaire de formation complémentaire en droit des sociétés mais aux PME, surtout aussi aux petites entreprises de services et artisanales. Bien que destinée à régir des relations simples, elle exigerait de grandes compétences dogmatiques.

A cela s’ajoute que la «GmbH & Co. KG» peut avoir non seulement un seul «étage» comme dans la pratique allemande, mais pourrait aussi être utilisée dans une «GmbH & Co. KG» à deux, voire trois «étages». Au niveau de la société en commandite exploitant l’entreprise, l’associé indéfiniment responsable n’est pas une Sàrl, mais une deuxième «GmbH & Co. KG». La complexité s'accroît encore, si l'on attribue l’entier des parts sociales de la Sàrl indéfiniment responsable à une «GmbH & Co. KG» de niveau supérieur, plus précisément à la fortune sociale de la société en commandite. Cette soidisant «Einheitsgesellschaft» sert en Allemagne à résoudre un autre problème complexe de la «GmbH & Co. KG». Puisque la construction opère dès le début avec deux types de participants différents – d’une part les commanditaires et d’autre part les associés de la Sàrl indéfiniment responsable – le problème est de savoir comment assurer leur coexistence, en d’autres termes comment éviter un «éclatement» progressif entre les deux types de participants. On parle en Allemagne à ce sujet de la «Verzahnungsproblematik». En pratique, ce n’est possible que par le biais de solutions contractuelles relativement délicates ou alors par le biais de la «Einheitsgesellschaft» (c’est-à-dire l’attribution des parts sociales de la Sàrl indéfiniment responsable au patrimoine de la société en commandite).

Il ne faut pas perdre de vue que ces éléments complexes sont difficilement conciliables avec la nécessité d’offrir aux PME une réglementation simple et claire. Que cet obstacle ait pu malgré tout être surmonté en Allemagne s’explique entre autre par le fait que la tradition juridique y est différente et que cette construction juridique s’y est implantée depuis une décision du Reichsgericht de 1922, soit depuis trois générations.

425.23 Droit des raisons de commerce

Selon l’ancien droit allemand des raisons de commerce, le nom de l’unique associé indéfiniment responsable devait être repris entièrement dans la raison de commerce de la société en commandite (§ 19 al. 2 aHGB). Des problèmes pouvaient se poser pour les «GmbH & Co. KG» car toute nouvelle raison de commerce devait se distinguer clairement de toute