Rapport explicatif

422 Caractéristiques juridiques de la «GmbH & Co. KG» 422.1 Admission d’une société en commandite avec une personne morale en tant qu’unique associée indéfiniment responsable

La «GmbH & Co. KG» est apparue progressivement en Allemagne dès 1912; son existence juridique a été reconnue de manière générale par une décision du Reichsgericht du 4 juillet 1922 (RGZ 105, p. 101 ss) rendue sous la République de Weimar. Le Bundesgerichtshof s'est rallié à cette jurisprudence après la Deuxième guerre mondiale (BGHZ 45,

p. 207).

A l'époque, des réserves furent émises à l'égard de la «GmbH & Co. KG»; mais les décisions susmentionnées des Cours suprêmes ne tinrent pas ces objections pour décisives. Une première critique découlait directement de la structure inhabituelle de cette forme de société: le titulaire du patrimoine de l’entreprise organisée sous forme de «GmbH & Co. KG» n'est pas la Sàrl, comme son nom le laisse présumer, mais une société en commandite. A côté des associés dont la responsabilité est limitée (les commanditaires), on trouve une personne morale, une Sàrl, ayant la qualité d'associé indéfiniment responsable. En droit allemand, il n'y avait pas à l'époque (et il n’y a pas, aujourd'hui encore) de disposition spéciale correspondant à l'art. 594 al. 2 CO, introduit en 1936 dans notre code des obligations et aux termes duquel les associés indéfiniment responsables d'une société en commandite ne peuvent être que des personnes physiques. Les tribunaux allemands se sont toujours refusés à interpréter les dispositions du code de commerce allemand (Handelsgesetzbuch, HGB) dans le sens de l'art. 594 al. 2 CO, règle qui domine le droit commercial suisse depuis 1936. Il est admis de façon constante que l'associé indéfiniment responsable peut être une société de capitaux ou une fondation.

422.2 Formes particulières et formes typiques de cette combinaison

Depuis la Première Guerre mondiale, la pratique a développé un grand nombre de formes particulières de sociétés (par exemple «AG & Co. KG», «Stiftung & Co. KG»), qui ne seront pas examinées ici. Pour mettre en balance les avantages et les inconvénients de cette forme juridique, mieux vaut se baser sur la structure typique, dans laquelle la société en commandite, titulaire de l'entreprise, a pour associé indéfiniment responsable prévu par la loi une société à responsabilité limitée. Les parts sociales de cette Sàrl «indéfiniment responsable» sont en principe réparties proportionnellement entre les commanditaires. La Sàrl, associée indéfiniment responsable, en tant que personne morale, assure exclusivement la gestion de la société en commandite et apparaît seule dans les rapports externes. Les commanditaires se limitent aux rapports internes.

423 Avantages principaux de la «GmbH & Co. KG» dans son pays d’origine

La doctrine et la pratique allemandes reconnaissent à la «GmbH & Co. KG» quatre avantages principaux par rapport à la «véritable» Sàrl d'une part et à la «véritable» société en commandite d'autre part:

1. combinaison entre l'organisation d'une société de personnes sur le plan interne et une

responsabilité limitée sur le plan externe;

2. société de personnes dont le gérant n'assume pas une responsabilité personnelle illi-

mitée;

3. possibilité de confier la gestion de la société à un tiers («Fremdorganschaft»);

4. allégements en matière de comptabilité et de publicité.