Rapport explicatif

1 Partie générale

1.1 Contexte

En cas de divorce, les prétentions des époux à l'encontre de leurs institutions de prévoyance professionnelle (prévoyance et libre-passage) sont parfois les seuls biens dont ils disposent ou, du moins, elles représentent une part importante de leur patrimoine, dont il est primordial de régler la répartition.

La loi du 17 décembre 1993 sur le libre-passage (LFLP; RS 831.42), entrée en vigueur le 1^er janvier 1995, a introduit la possibilité d'utiliser les avoirs de la prévoyance professionnelle (2^e pilier) pour couvrir les prétentions issues d'un divorce. Les dispositions révisées du code civil sur le divorce (art. 122 à 124), entrées en vigueur le 1^er janvier 2000, ont marqué une nouvelle avancée en statuant un droit au partage de la prévoyance professionnelle indépendant des dispositions sur l'entretien après le divorce et du régime matrimonial. Depuis lors, chaque époux a droit à la moitié des prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage, une indemnité équitable étant due lorsque les prestations ne peuvent être partagées.

Si, aujourd'hui, nul ne conteste le bien-fondé et la nécessité du partage de la prévoyance professionnelle, des voix s'élèvent pour critiquer le fait que la loi laisse de nombreuses questions en suspens ou y répond d'une manière difficilement applicable, faisant ainsi naître une grande insécurité juridique1. Les juges se voient reprocher de ratifier des conventions sur les effets du divorce qui ne satisfont pas aux normes légales, violant ainsi leur obligation de prendre d'office les mesures permettant le partage de la prévoyance professionnelle (art. 141, al. 3, CC). Les principales victimes en seraient les femmes qui, ayant assumé l'essentiel des tâches familiales pendant le mariage, ne disposent pas d'une prévoyance professionnelle suffisante2. D'autres personnes exigent une plus grande flexibilité, notamment lorsque les conjoints sont d'accord sur les termes du partage de la prévoyance professionnelle3.

A la lumière de ces critiques, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a déposé le 10 novembre 2005 la motion 05.3713 intitulée "Droit du divorce. Révision des dispositions relatives à la compensation de la prévoyance et aux questions qui touchent les enfants". Acceptée par le Conseil fédéral, elle a été adoptée par le Conseil national et le Conseil des Etats respectivement le 15 mars 2006 et le 19 décembre 2006. Le Conseil national a par contre décidé, le 15 mars 2006, de ne pas donner suite aux initiatives parlementaires Anita Thanei 04.405 "Compensation de la prévoyance en cas de divorce" et Carlo Sommaruga 04.409 "Divorce. Egalité de traitement effective de la femme en matière de partage des prestations de sortie LPP".

Au vu de ces développements, l'Office fédéral de la justice (OFJ) a institué une commission d'experts chargée d'examiner les adaptations législatives nécessaires dans le domaine du partage de la prévoyance professionnelle et de faire des