Rapport explicatif

professionnelle (ATF 132 III 145 ss), sauf s'il peut faire valoir en même temps des prétentions au rachat, du fait qu'il a par exemple augmenté son taux d'occupation après le divorce. Il existe par conséquent un risque particulièrement grand que ces avoirs ne soient plus disponibles avec l'âge ou en cas d'invalidité.

Le but visé par la prévoyance risque également de ne pas être atteint lorsque, dans le cadre du partage de la prévoyance professionnelle prévu à l'art. 122 CC, la part obligatoire (avoir de vieillesse) est versée à la part surobligatoire11. Il est alors impossible de garantir qu'une institution de prévoyance rémunérera cet avoir au taux d'intérêt minimal fixé dans la loi (art. 15 LPP) et qu'il sera converti en rente aux conditions fixées par la loi lors de la survenance d'un cas de prévoyance (ATF 132 V 278 ss).

La garantie de la prévoyance est encore plus sujette à caution lorsqu'une partie de l'avoir est employée pour accéder à la propriété du logement. S'il est vrai que le conjoint doit donner son consentement à cette utilisation de l'avoir de prévoyance (art. 30c, al. 5, LPP et art. 331e, al. 5, CO) – comme il le ferait lors d'un paiement en espèces (art. 5, al. 2, LFLP) –, il est impossible d'éviter que le bien immobilier acquis à partir de la prévoyance professionnelle ne soit mis en gage une nouvelle fois. En cas de réalisation forcée ultérieure, il peut en résulter la perte de l'immeuble, mais aussi d'une partie de la prévoyance professionnelle (ATF 132 V 332 ss).

La situation est également problématique lorsqu'une prestation en capital est versée. L'art. 37, al. 2, LPP prévoit que l’assuré peut demander que le quart de son avoir de vieillesse lui soit versé sous la forme d’une prestation en capital. Si le règlement de l'institution de prévoyance le prévoit, la totalité de l'avoir de vieillesse peut être versée sous forme de prestation en capital (art. 37, al. 4, let. a, LPP). Tandis que le conjoint doit donner son consentement à la prestation en capital pour la prévoyance professionnelle obligatoire (art. 37, al. 5, LPP), tel n'est pas le cas pour la partie surobligatoire et pour le libre-passage. Le Tribunal fédéral a refusé d'y voir une lacune de la loi (arrêt 9C_212/2007 du 8 mai 2007)12. Il revient donc au législateur de remédier à cette situation. Autre point insatisfaisant, il n'incombe pas à l'institution de prévoyance, mais au conjoint dont on a omis de requérir le consentement, d'assumer le risque lié au paiement en espèces découlant d'une éventuelle falsification de sa signature (ATF 133 V 205 ss, consid. 2)13.