Rapport explicatif

qu’une demande d’entraide est irrecevable lorsqu’une procédure vise un acte qui paraît tendre à diminuer des recettes fiscales, pour autant toutefois qu’il ne s’agisse pas d’une escroquerie en matière fiscale. En outre, lʼexposé des faits essentiels doit être suffisant, le critère de la double incrimination en matière de mesures de

contrainte doit être rempli et il ne doit pas sʼagir dʼune recherche de preuves (fishing expedition). Pour ce qui a trait à plusieurs affaires actuellement pendantes fondées sur les données volées à la banque HSBC, cela signifie que seule une partie de ces affaires pourra faire lʼobjet de lʼentraide judiciaire (notamment si lʼobjet de la

procédure nʼest pas une simple soustraction dʼimpôt). Une révision de lʼart. 3, al. 3, EIMP serait nécessaire pour changer cela, ainsi que la ratification du Protocole additionnel à la Convention européenne dʼentraide judiciaire en matière pénale et le retrait de la réserve dans le Deuxième protocole additionnel à la Convention

européenne dʼextradition. Conformément à lʼarrêté du Conseil fédéral du 20 février 2013, le projet législatif correspondant est suspendu jusquʼà lʼapprobation du

message concernant le droit fiscal pénal.

Afin de réserver à lʼassistance administrative son caractère prioritaire, il y aura lieu de faire usage, chaque fois que cela est possible, des options offertes par lʼart. 20, al. 3, LAAF. En vertu de cet alinéa, les renseignements obtenus peuvent être utilisés à d’autres fins qu’à des fins fiscales lorsque la convention applicable le prévoit et que l’autorité compétente de l’Etat requis donne son consentement. Les renseignements peuvent ainsi être transmis notamment à des autorités pénales. Il faudra dès lors rendre les Etats requérants attentifs à la possibilité de faire une demande dʼutilisation subséquente des renseignements obtenus dans le cadre de l’assistance

administrative.

2 Commentaire de lʼart. 7, let. c, LAAF

Art. 7, let. c

Pour les raisons exposées au ch. 1.2, lʼart. 7, let. c, LAAF doit faire l’objet d’une clarification. Il pourra être entré en matière si la demande de lʼEtat requérant est fondée sur des renseignements obtenus par des actes punissables au regard du droit suisse, mais dont lʼEtat requérant est entré en possession dans le cadre dʼune procédure dʼassistance administrative. En revanche, il ne sera pas entré en matière si lʼEtat requérant fonde sa demande dʼassistance administrative sur des

renseignements obtenus en dehors du cadre de lʼassistance administrative et par un comportement actif. Ces conditions sont cumulatives. Un comportement actif est notamment constitué par le fait que lʼEtat requérant a pris des dispositions pour entrer en possession des renseignements ou par le fait quʼil a accordé un avantage à un tiers pour obtenir les renseignements. Si lʼEtat requérant a agi par lʼintermédiaire dʼun tiers, il est aussi considéré comme ayant pris des dispositions pour entrer en possession des renseignements. Si lʼEtat requérant a acquis des renseignements par un comportement actif et accordé lʼassistance administrative pour «légaliser» ces renseignements en les recevant en retour par la voie de lʼassistance administrative afin de pouvoir par la suite fonder une demande sur ces renseignements, son

comportement doit également être considéré comme contraire à la bonne foi et lʼentrée en matière doit être refusée en vertu de lʼart. 7, let. c, LAAF.

Lorsqu’un Etat ne fait que recevoir des informations sans avoir eu recours à des incitations pour cela ni offert un avantage, son comportement ne doit pas être qualifié d’actif, mais bien de passif. Un Etat se comporte également de manière passive lorsqu’il reçoit les informations par des sources accessibles au public, comme par