Rapport explicatif

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1 Contexte

1.1 Motion 20.4266 « Moderniser les procédures civiles transfrontalières »

Le 17 juin 2021, le Parlement a adopté sans opposition la motion 20.4266 « Moderniser les procédures civiles transfrontalières » de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ-E). Celle-ci charge le Conseil fédéral « de soumettre au Parlement un projet d'arrêté fédéral permettant d'adapter la réserve formulée par la Suisse en lien avec la Convention de La Haye sur l'obtention des preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale, de manière à simplifier le recours à la vidéoconférence et à la téléconférence dans un contexte international ».

La motion s'inscrit dans le contexte de la révision du code de procédure civile (n° d'objet 20.026). Le Parlement a introduit dans ce projet des dispositions visant à faciliter le recours aux moyens de communication électroniques (notamment la téléconférence et la vidéoconférence). Il a reconnu la nécessité de nouvelles dispositions pour les cas transfrontaliers également.

1.2 Situation juridique actuelle

La motion concerne en premier lieu les interrogatoires de personnes séjournant en Suisse par téléconférence ou vidéoconférence. Un interrogatoire mené dans le cadre d'une procédure civile constitue en règle générale une mesure d'obtention de preuves. Il s'agit d'un acte de puissance publique qu'un tribunal étranger ne peut effectuer directement sur le territoire suisse. Selon la conception du droit suisse, il doit passer par la voie de l'entraide judiciaire.

Deux traités règlent l'obtention de preuves en matière civile par la voie de l'entraide en Suisse : la Convention de La Haye du 1^ermars 1954 relative à la procédure civile (CLaH54)¹, appliquée par analogie aussi aux États non-contractants (art. 11a, al. 4, de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé [LDIP]²), et la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l'obtention de preuves à l'étranger en matière civile ou commerciale (CLaH70)³. La CLaH70 autorise dans certaines circonstances à son chap. II l'obtention directe de preuves sur le territoire étranger, soit par l'action d'un représentant diplomatique ou consulaire (art. 15 s. CLaH70), soit par l'action d'un commissaire désigné par le tribunal devant lequel la procédure est engagée (art. 17 CLaH70). Ces mesures doivent s'appliquer « sans contrainte » et requièrent en principe l'autorisation préalable de l'État sur le territoire duquel elles sont déployées. Les États contractants peuvent faire une déclaration pour renoncer à l'obligation de demander une autorisation. La Suisse a quant à elle déclaré que toutes les formes d'obtention directe de preuves au sens du chap. II de la CLaH70 requéraient l'autorisation préalable du Département fédéral de justice et police (DFJP ; déclaration n° 5 ad art. 15, 16 et 17).

Selon la longue pratique du DFJP, le fait d'interroger directement une personne séjournant en Suisse par téléconférence ou vidéoconférence est considéré comme un cas d'application de l'art. 17 CLaH70 ; un tel interrogatoire peut être autorisé si les conditions sont réunies. Cette pratique concerne tant les interrogatoires réalisés par un commissaire que ceux réalisés par un tribunal étranger. Plusieurs autres États, de même que la Conférence de La Haye de droit international privé, considèrent que le chap. II de la CLaH70 est applicable aux situations décrites⁴.

La compétence du DFJP en matière d'autorisations au sens de l'art. 17 CLaH70 découle de l'art. 31 de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA)⁵, qui dispose que « les départements [...] décident des autorisations de procéder pour un État étranger à des actes qui relèvent des pouvoirs publics prévues à l'art. 271, ch. 1, du code pénal ». Selon la pratique constante, les actes d'obtention de preuves effectués en Suisse par un tribunal étranger constituent de tels actes pour un État étranger, si bien que les autorisations au sens du chap. II de la CLaH70 relèvent de l'art. 31 OLOGA. Le DFJP a délégué le droit de signature dont il dispose dans ces cas à l'Office fédéral de la justice (OFJ).

Conformément à la 2^ephrase de la déclaration n° 5, la demande d'autorisation doit être adressée « à l'autorité centrale du canton où aura lieu l'acte d'instruction » qui, selon la pratique établie, procède à un examen préalable avant de transmettre la demande à l'OFJ. L'« autorité centrale » est l'autorité qui est désignée par l'État contractant pour recevoir les commissions rogatoires (art. 2, par. 1, CLaH70). La Suisse a désigné une autorité centrale pour chaque canton.

Les actes d'obtention directe de preuves effectués en Suisse par un État qui n'est pas partie à la CLaH70 sont considérés comme illicites. Aucune base légale ne permet l'octroi d'une autorisation au cas par cas. Il n'est pas possible d'invoquer les art. 271 CP et 31 OLOGA : selon la pratique du Conseil fédéral, les autorisations fondées sur l'art. 271 CP sont illicites lorsqu'il est possible d'emprunter la voie ordinaire de l'entraide judiciaire⁶. Les États qui ne sont pas parties à la CLaH70 peuvent emprunter la voie de l'entraide judiciaire en application de la CLaH54 (qui, comme indiqué précédemment, s'applique également aux États non-contractants). Le DFJP a toutefois édicté une règle dérogatoire applicable en temps de pandémie, selon laquelle une autorisation fondée sur l'art. 31 OLOGA peut être délivrée aux États qui ne sont pas parties à la CLaH70, si en dépit du fait qu'ils n'ont pas adhéré à la convention, les conditions d'une autorisation au sens de l'art. 17 CLaH70 sont réunies.

1 RS 0.274.12

²RS 291

3 RS 0.274.132

⁴Voir Convention Preuves de 1970, Guide de bonnes pratiques : Utilisation de la liaison vidéo ; Conférence de La Haye de droit

international privé, pp. 39 ss.

5 RS 172.010.1