Rapport explicatif

Rapport explicatif concernant la modification des dispositions de la loi sur la surveillance des marchés financiers

ont identifié la nécessité de réviser les dispositions et les aspects suivants de la LFINMA et d’autres actes :

a. La procédure relative au client visée à l’art. 42a, al. 2 et 4 à 6, LFINMA (soit la procédure administrative conférant le droit d’être entendu et un droit de recours) fait actuellement partie de la procédure d’assistance administrative de la FINMA. Elle fait figure d’exception en comparaison internationale ; les autorités étrangères de surveillance des marchés financiers ainsi que certaines instances internationales estiment qu’elle limite considérablement la capacité de la FINMA à accorder l’assistance administrative, ce qui est susceptible de mettre en péril la transparence, l’intégrité et la stabilité du marché financier. L’expérience quant à la pratique de la FINMA en matière d’assistance administrative montre que ce sont en majorité des acteurs à l’égard desquels il existe un soupçon fondé de délit d’initié ou de manipulation du marché en lien avec des instruments des marchés financiers étrangers qui se prévalent du droit d’être entendu et du droit de recours garantis par la procédure relative au client, souvent à plusieurs reprises. L’expérience montre en outre que la procédure relative au client est employée pour différer la transmission d’informations, avec pour résultat un fort risque de réputation pour la Suisse et pour sa place financière.

Tout acteur qui opère et investit volontairement sur une place financière ou une plateforme de négociation étrangère doit s’attendre à ce que les autorités locales de surveillance des marchés financiers aient, au regard du cadre juridique applicable, un besoin légitime, souvent urgent, d’avoir des informations concernant les transactions exécutées ; il ne devrait pas pouvoir exercer le droit d’être entendu et le droit de recours que lui confère la législation suisse pour différer la procédure engagée par une autorité de surveillance étrangère. En l’espèce, à la protection des droits individuels s’opposent l’intérêt public à la stabilité, à l’intégrité et à la transparence des marchés financiers, ainsi que la protection des autres acteurs des marchés financiers, y compris leur intérêt légitime à ce que les marchés soient équitables et transparents. La prompte communication des informations, sans droit d’être entendu ni procédure de recours, est donc, aujourd’hui déjà, conforme aux normes internationales. Pour ce qui est des autorités suisses, les informations qu’elles sollicitent dans le cadre de demandes d’assistance administrative adressées à des autorités étrangères leur sont transmises rapidement et sans accroc. Par ailleurs, force est de constater qu’actuellement, les clients consentent déjà régulièrement, via des déclarations de renonciation, à la transmission informelle d’informations aux autorités et services étrangers par les prestataires de services financiers assujettis, alors qu’ils jouissent d’un droit étendu d’être entendu et de faire recours en cas de transmission éventuelle des mêmes informations ou d’informations analogues dans le cadre d’une procédure d’assistance administrative.

Pour ces raisons, il est proposé de modifier la procédure d’assistance administrative de la FINMA. Deux variantes sont possibles à cet effet : la proposition A consiste à durcir la procédure d’assistance administrative en supprimant le droit d’être entendu et le droit de recours des clients concernés. La proposition B limite la suppression de ces droits aux cas de transactions en lien avec des abus de marché. Dans l’un et l’autre cas, la protection juridique des clients concernés par l’assistance administrative resterait garantie dans le cadre de la procédure de production de documents et par les principes de spécialité, de confidentialité et de proportionnalité (art. 42 LFINMA).

En somme, il ressort de l’examen de la procédure relative au client qu’il y a une tension entre la protection juridique individuelle et les intérêts publics à l’intégrité du marché et à la stabilité financière. La restriction de la procédure relative au client est une mesure appropriée, nécessaire et raisonnable en vue de protéger ces importants intérêts publics. La suppression envisagée de cette procédure marquerait un changement de paradigme, qui semble toutefois se justifier au regard des intérêts publics prépondérants.

b. La capacité de la FINMA à collaborer aux procédures de reconnaissance et d’audit d’autorités étrangères sera renforcée par l’ajout dans la LFINMA d’un nouvel article (art. 42b^bis). L’Union européenne (UE), en particulier, recourt régulièrement à des procédures