Rapport explicatif

Art. 25 Exceptions à l’obligation de communication

Al. 1

Les exemptions prévues pour les aides accordées conformément aux traités internationaux cités s’appliquent aussi à l’obligation de communication (cf. commentaire de l’art. 7 AP-LSAE).

Al. 2

L’Assemblée fédérale et le Conseil fédéral ne sont pas soumis à l’obligation de communication, car l’autorité de surveillance n’a pas qualité pour recourir contre les aides qu’ils accordent (art. 36, al. 2, AP-LSAE). L’obligation de notifier et de faire rapport est, quant à elle, applicable, tout comme l’obligation d’annonce. Elle permet de garantir que l’autorité de surveillance ait connaissance de toutes les aides accordées par l’Assemblée fédérale ou le Conseil fédéral (cf. art. 49 AP-LSAE).

Art. 26 Procédure de décision

Les aides peuvent être accordées non seulement sous forme de décisions ou d’actes normatifs, mais aussi sous forme de contrats de droit public ou d’actes matériels. Dans les procédures administratives suisses, ni les actes matériels ni les contrats de droit public ne peuvent, à de rares exceptions près, faire l’objet d’un recours¹³⁷. Aussi l’AP- LSAE prévoit-il, pour l’autorité de surveillance, une procédure qui s’inspire de l’art. 25a PA. Il s’ensuit que son interprétation peut s’appuyer sur la pratique relative à la disposition de la PA. Ainsi, un jugement par le tribunal compétent est possible dans tous les cas. Il convient toutefois de relever que l’octroi d’une aide sous forme d’acte matériel doit rester exceptionnel. L’octroi d’une aide doit en principe reposer sur une base légale. Recourir uniquement à des actes matériels est contraire au principe de légalité.

Un recours à l’art. 26 AP-LSAE ne s’impose qu’en l’absence d’objet de recours, autrement dit en l’absence de décision sujette à recours. L’octroi d’une aide sous forme d’acte matériel n’est dès lors possible que si les droits et obligations du dispensateur en vertu du droit administratif sont suffisamment concrétisés dans la loi et qu’ils n’ont donc pas besoin d’être précisés dans une décision. Les transferts de fonds et la mise à disposition d’infrastructures ou d’objets, par exemple, représentent certes des actes matériels, mais ils font généralement suite à une décision formelle ; en eux-mêmes, ils relèvent donc de l’exécution, et non de l’octroi d’une aide. En fin de compte, ce sont les modalités concrètes de l’aide qui importent.

La limitation du champ d’application de l’art. 26 AP-LSAE vaut également pour les contrats de droit public. Pour autant que le dispensateur rende une décision avant la conclusion du contrat (p. ex. selon l’art. 19, al. 3, LSu ou, s’il est question d’adjuger un marché public, selon l’art. 41 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics¹³⁸), l’autorité de surveillance peut recourir contre cette décision et n’a donc pas besoin de se fonder sur l’art. 26 AP-LSAE. Dans le cas des actes matériels,

¹³⁷Pour la Confédération, cf. art. 44 PA ou 31 LTAF.

138 RS 172.056.1