Rapport explicatif

l’art. 26 AP-LSAE s’applique seulement si l’autorité de surveillance ne peut pas attaquer directement l’acte matériel litigieux sur la base du droit cantonal de procédure¹³⁹. Si le droit cantonal de procédure applicable permet d’attaquer directement un acte matériel, l’autorité de surveillance n’a pas besoin de requérir d’abord une décision sur la base de l’art. 26 AP-LSAE. Cet article vise à garantir l’existence d’un objet de recours dans tous les cas.

L’autorité de surveillance peut demander au dispensateur de se retirer du contrat de droit public examiné, de le résilier ou de l’adapter. Elle peut également lui demander d’exiger du bénéficiaire la restitution de l’aide octroyée sous forme d’acte matériel. Si le dispensateur est d’accord avec l’appréciation de l’autorité de surveillance, il effectuera le retrait, la résiliation ou l’adaptation du contrat. Si, au contraire, il persiste dans son appréciation, il doit statuer par décision (al. 4). L’autorité de surveillance peut alors attaquer cette décision devant le tribunal compétent. Dans le cas où le dispensateur satisferait à la demande de l’autorité de surveillance, le bénéficiaire de l’aide peut lui aussi requérir une décision formelle en se fondant sur le droit de procédure applicable ou en invoquant la garantie de l’accès au juge (art. 29a Cst.). Tant l’autorité de surveillance que le bénéficiaire peuvent ainsi obtenir un jugement.

L’al. 3 prévoit une procédure similaire pour les actes matériels. Dans un tel cas, l’autorité de surveillance peut demander au dispensateur de s’abstenir de l’octroi de l’aide, de le cesser ou de le révoquer. Là aussi, elle peut également demander la restitution de l’aide. Concrètement, l’autorité de surveillance soumet au dispensateur une demande assortie des propositions pertinentes. Si le dispensateur ne suit pas les propositions, il est tenu de rendre une décision formelle (al. 4).

Si le dispensateur tarde à réagir à la demande de l’autorité de surveillance, celle-ci peut former un recours auprès du tribunal compétent pour retard injustifié ou déni de justice, en vue d’obtenir un jugement. Dans le cas où un dispensateur cantonal tarderait à récupérer une aide illicite, la Confédération peut faire usage d’autres moyens de surveillance (cf. art. 49 Cst.).

L’autorité de surveillance doit également demander au dispensateur d’exiger la restitution des avantages déjà versés au bénéficiaire. Il s’agit là d’une condition sine qua non pour garantir qu’aucune aide illicite ne subsiste. Là encore, le dispensateur doit rendre une décision s’il ne compte pas récupérer l’aide ; l’autorité de surveillance pourra ainsi former recours devant le tribunal compétent pour qu’il se prononce sur ce point.

L’autorité de surveillance n’a aucun moyen d’action contre les contrats de droit public et les actes matériels de l’Assemblée fédérale ou du Conseil fédéral, car elle n’a pas qualité pour agir dans ces cas de figure (cf. art. 37, al. 4, AP-LSAE). Les recours déposés par des tiers sont en revanche possibles (cf. commentaire de l’art. 82 AP-LTF). Cela étant, en vertu de l’interdiction d’accorder des aides d’État prévue à l’art. 3 des protocoles sur les aides d’État et à l’art. 13 de l’accord sur l’électricité, le Conseil fédéral et l’Assemblée fédérale doivent en principe s’abstenir d’un tel octroi. À défaut,