Rapporto esplicativo

entrambi il diritto di far valere la differenza tra il valore convenuto delle prestazioni contrattuali e il valore di mercato al momento della dichiarazione di fallimento.

Si pone la domanda se l’articolo 211 capoverso 2^bis LEF si applichi anche a operazioni non esplicitamente menzionate nella disposizione. Ciò è affermato dalla dottrina dominante, in base alla quale la disposizione riguarda tutte le operazioni di borsa e le operazioni con derivati, stipulate su una piazza borsistica o fuori borsa. Nella dottrina è invece controverso se l’articolo 211 capoverso 2^bis LEF ammetta anche metodi di valutazione contrattuali, che non si basino sul prezzo di mercato o di borsa al momento della dichiarazione di fallimento. Non è chiaro neppure se l’articolo 211 capoverso 2^bis LEF ammetta la rivendicazione di una perdita insorta solo dopo il close-out netting e la realizzazione delle garanzie appositamente costituite.

L’obiettivo economico primario del close-out netting consiste nel ridurre il rischio d’inadempienza della controparte e il mantenimento della funzionalità dei mercati. In caso di inadempienza di un partecipante, una controparte centrale si trova nella situazione in cui rimane comunque tenuta ad adempiere il diritto speculare di un altro partecipante. Inoltre deve essere ridotto al minimo il coinvolgimento di partecipanti indiretti di un partecipante diretto inadempiente. A tal fine è necessario che una controparte centrale possa disciplinare in modo giuridicamente vincolante le modalità di regolamento in caso di inadempienza di un partecipante diretto. L’articolo 83 chiarisce dunque che le convenzioni fra una controparte centrale e i suoi partecipanti relative al computo dei crediti reciproci in caso di fallimento del partecipante prevalgono sulla disposizione dell’articolo 211 capoverso 2^bis LEF. Ciò aumenta anche la certezza del diritto per tutti i partecipanti. La disposizione consente alla controparte centrale di convenire una sufficiente copertura per il contributo di compensazione da pagare in un evento di close-out.

Art. 84 Trasferimento in caso di fallimento di un partecipante

Con l’apertura del fallimento nei confronti di un partecipante di una controparte centrale le garanzie, i crediti e gli impegni che il partecipante detiene per conto di un partecipante indiretto passano a quest’ultimo oppure a un altro partecipante diretto da questi designato. La disposizione integra gli articoli 48 e 49 sulla segregazione e sulla trasferibilità e serve a proteggere i partecipanti indiretti in caso di inadempienza del partecipante diretto. Per il partecipante indiretto questa disposizione assicura la disponibilità delle sue garanzie e l’adempimento dei suoi crediti e impegni in caso di inadempienza del partecipante diretto.

Si tratta di una cessione legale. Il diritto di scelta spetta quindi al partecipante indiretto. L’altro partecipante diretto, al quale devono essere trasferite le garanzie, i crediti e gli impegni, deve far valere il trasferimento nei suoi confronti solo se si è precedentemente impegnato per questo in virtù di un contratto. All’interno del modello di cessione può essere previsto anche il temporaneo trasferimento all’antecedente partecipante indiretto fino al trasferimento a un nuovo partecipante diretto. Questa vale come cessione unitaria.