Erläuternder Bericht

Gemäss Artikel 211 Absatz 2^bis des Bundesgesetzes vom 11. April 188938 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) ist das Recht der Konkursverwaltung zweiseitige Verträge, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle des Schuldners zu erfüllen, ausgeschlossen bei Fixgeschäften sowie bei Finanztermin-, Swap- und Optionsgeschäften, wenn der Wert der vertraglichen Leistungen im Zeitpunkt der Konkurseröffnung aufgrund von Markt- oder Börsenpreisen bestimmbar ist. Die Konkursverwaltung und die Vertragspartner haben je das Recht, die Differenz zwischen dem vereinbarten Wert der vertraglichen Leistungen und deren Marktwert im Zeitpunkt der Konkurseröffnung geltend zu machen.

Es stellt sich die Frage, ob Artikel 211 Absatz 2^bis SchKG auch auf Geschäfte Anwendung findet, die in der Bestimmung nicht explizit erwähnt werden. Dies wird von der herrschenden Lehre bejaht. Gemäss ihr findet die Bestimmung auf sämtliche Börsentransaktionen sowie Derivatgeschäfte Anwendung, die über eine Börse oder ausserbörslich abgeschlossen werden. In der Lehre umstritten ist indessen die Frage, ob Artikel 211 Absatz 2^bis SchKG auch vertragliche Bewertungsmethoden zulässt, die nicht auf den Markt- oder Börsenpreis zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung abstellen. Unklar ist ferner, ob die Geltendmachung eines erst nach dem Close-out Netting entstandenen Verlusts und die Verwertung der entsprechend bestellten Sicherheiten nach Artikel 211 Absatz 2^bis SchKG zulässig ist.

Das primäre wirtschaftliche Ziel des Close-Out Netting liegt in der Reduktion des Gegenausfallparteirisikos und der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit der Märkte. So sieht sich eine zentrale Gegenpartei beim Ausfall eines Teilnehmers in der Situation, dass sie gleichwohl verpflichtet bleibt, den spiegelbildlichen Anspruch eines anderen Teilnehmers zu erfüllen. Zudem soll die Betroffenheit indirekter Teilnehmer eines ausfallenden direkten Teilnehmers minimiert werden. Hierzu ist es notwendig, dass eine zentrale Gegenpartei die Abwicklungsmodalitäten beim Ausfall eines direkten Teilnehmers rechtsverbindlich regeln kann. Artikel 83 stellt daher klar, dass Vereinbarungen zwischen einer zentralen Gegenpartei und ihren Teilnehmern über die Verrechnung von gegenseitigen Forderungen im Falle des Konkurses eines Teilnehmers der Regelung in Artikel 211 Absatz 2^bis SchKG vorgehen. Damit wird auch die Rechtssicherheit für alle Beteiligten erhöht. Die Bestimmung erlaubt es der zentralen Gegenpartei, eine ausreichende Besicherung für den im Close-Out Event zu zahlenden Ausgleichsbetrag zu vereinbaren.

Art. 84 Übertragung bei Konkurs eines Teilnehmers

Mit der Konkurseröffnung über einen Teilnehmer einer zentralen Gegenpartei gehen die Sicherheiten, Forderungen und Verpflichtungen, die er für Rechnung eines indirekten Teilnehmers hält, auf diesen oder auf einen anderen von diesem benannten direkten Teilnehmer über. Die Bestimmung ergänzt die Artikel 48 und 49 über die Segregierung und Übertragbarkeit und dient dem Schutz der indirekten Teilnehmer beim Ausfall des direkten Teilnehmers. Sie gewährleistet für die indirekten Teilnehmer die Verfügbarkeit ihrer Sicherheiten und die Erfüllung ihrer Forderungen und Verpflichtungen beim Ausfall des direkten Teilnehmers.

Es handelt sich um eine Legalzession. Das Wahlrecht steht nur den indirekten Teilnehmern zu. Der von diesen benannte andere direkte Teilnehmer, auf den die Si-