Rapporto esplicativo

Lett. b: l’eccezione «instate» significa che l’acquisto tra committenti (assoggettati) non deve essere oggetto di un bando pubblico. Esiste una certa vicinanza al principio del «bando unico». Questa eccezione è già prevista al numero I b dell’Allegato 7 dell’Appendice I (Svizzera) del GPA 2012. La legislazione dell’UE è più severa su questo punto⁵⁵.

Poco importa se il committente giuridicamente autonomo che deve fornire la prestazione in questione sia assoggettato al diritto in materia di appalti pubblici applicabile nel luogo della sua sede oppure al diritto federale. Condizione per la soppressione dell’obbligo del bando è che la concorrenza non sia falsata. Di conseguenza, i committenti non possono ad esempio attribuire in maniera generale e senza bando mandati relativi a perizie o a prove di prodotti a un istituto del settore dei PF o a università cantonali, se queste prestazioni sono fornite in concorrenza con offerenti privati. Occorre valutare caso per caso se una prestazione è fornita in concorrenza con un offerente privato.

Lett. c: l’acquisto si svolge internamente («inhouse») se la prestazione è fornita con le risorse proprie del committente, che rinuncia pertanto a ricorrere a un terzo (decisione «make», ovvero di produrre internamente). Simili commesse non devono essere oggetto di un bando.

Lett. d: in passato era più difficile valutare le prestazioni fornite da offerenti scorporati, ma sottoposti a un controllo pubblico. A titolo di esempio si possono menzionare la RUAG SA o gli offerenti IT Abraxas SA e Bedag SA, sotto il controllo cantonale. In simili situazioni la dottrina ha raccomandato di adottare i criteri sviluppati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE). La sentenza «Teckal»⁵⁶ è il punto di partenza di questa giurisprudenza. La lettera d codifica i considerandi essenziali di questa prassi. La prassi Teckal è nondimeno oggetto di una codificazione autonoma, conforme al GPA e non necessariamente dinamica.

Per quanto riguarda i requisiti di controllo la prassi si baserà sull’elenco indicativo di criteri che il Comitato degli appalti pubblici dell’OMC adotterà in applicazione dell’articolo XIX:8 lettera b GPA 2012. In conformità con la nota 2 relativa all’Allegato 4 del GPA 1994 un offerente è essenzialmente attivo per conto di un committente (settoriale) se fornisce a tale committente l’80 per cento od oltre delle sue prestazioni su un mercato determinato (cfr. anche la nota 2 relativa all’Allegato VI dell’Accordo bilaterale).

Capitolo 3: Principi generali Art. 13 Principi di procedura

L’articolo IV GPA 2012 reca una sezione relativa ai principi da osservare in caso di aggiudicazione di commesse pubbliche. Rientrano in questi principi la non discriminazione, il trattamento degli offerenti nazionali, la volontà di condurre una procedura trasparente e imparziale, la lotta contro la corruzione e la rinuncia a operazioni di compensazione. Principi analoghi figurano anche nelle direttive dell’UE sull’aggiudicazione degli appalti. Le prescrizioni dei trattati internazionali si ritrovano in diverse disposizioni del diritto interno, tra l’altro agli articoli 8 LAPub, 6 e 7 OAPub e 11 CIAP. Con la presente revisione questi principi sono riuniti in una sola disposizione. Il divieto di operazioni di compensazione sancito dall’articolo IV:6 GPA 2012 è direttamente applicabile alle prestazioni relative al settore dei trattati internazionali.

Ogni appalto può comportare requisiti diversi per quanto riguarda la procedura di aggiudicazione. La legge offre sufficiente spazio di manovra (entro i limiti del numerus clausus dei tipi di procedura) per adeguare la struttura della procedura al pertinente appalto. Questa libertà di strutturazione è limitata dai principi di procedura. Questo sono considerati equivalenti tra loro. L’ordine di enumerazione non riflette un ordine di priorità: i principi devono essere osservati nel loro complesso.

Lett. a: i principi della procedura devono essere distinti dai principi generali dell’articolo relativo allo scopo. L’articolo 1 AP-LAPub stabilisce in maniera generale gli obiettivi e lo scopo del diritto in materia di appalti pubblici, mentre l’articolo 13 definisce i requisiti concernenti la procedura di aggiudicazione. Questi principi – trasparenza, oggettività e imparzialità – sono al servizio dei principi sovraordinati.

Lett. b: la corruzione non è soltanto in contrasto con i principi fondamentali del diritto in materia di appalti pubblici ma provoca anche ingenti costi per l’economia. Secondo un comunicato stampa del 6 giugno 2011 della Commissione europea⁵⁷, nei soli Paesi dell’UE i costi provocati dalla corruzione ammontano a circa 120 miliardi di euro all’anno. Evitare la corruzione e i conflitti di interesse costituisce uno degli obiettivi centrali della revisione del GPA. Questo obiettivo è tematizzato già nel preambolo del GPA 2012 ed è disciplinato in maniera approfondita al suo articolo IV:4. A livello di legislazione dell’UE sono in atto sforzi paralleli volti a rafforzare la lotta contro la corruzione e a offrire una protezione supplementare contro i rischi di corruzione.

La Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione⁵⁸, entrata in vigore per la Svizzera il 24 ottobre 2009, costituisce la base degli sforzi compiuti a livello internazionale per lottare contro la corruzione. L’articolo 9 della Convenzione concerne gli appalti pubblici. Secondo questa disposizione ciascuno Stato Parte prende le misure necessarie per creare sistemi appropriati di stipulazione degli appalti pubblici che siano basati sulla trasparenza, la concorrenza e su criteri oggettivi per l’assunzione delle decisioni e che siano tra l’altro efficaci per prevenire la corruzione.

Dal 30 luglio 2000 è in vigore per la Svizzera la Convenzione dell’OCSE sulla lotta alla corruzione⁵⁹, che statuisce l’obbligo di perseguire penalmente gli atti di corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali. L’OCSE ha inoltre elaborato una raccomandazione sulla prevenzione della corruzione nel settore degli appalti pubblici, secondo la quale alle imprese che hanno commesso un reato di corruzione in Svizzera o all’estero va negato l’accesso alle procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici in Svizzera. In base a questa raccomandazione si propone segnatamente che il committente escluda dalla procedura di appalto l’offerente che ha commesso un reato di corruzione o che gli revochi l’aggiudicazione (cfr. l’art. 46 lett. h AP-LAPub).

Lett. c: il principio della parità di trattamento degli offerenti nazionali ed esteri (fatto salvo l’art. 6 cpv. 3 dell’Accordo bilaterale) si applica soltanto al settore dei trattati internazionali. Da un canto, gli offerenti esteri vanno trattati come gli offerenti nazionali (e viceversa) e, d’altro canto, deve essere garantita la parità di trattamento tra gli offerenti nazionali ed esteri. Il principio del trattamento nazionale esclude un’aggiudicazione fondata su motivi protezionistici. In questo senso non è ad esempio ammesso tenere conto, in un appalto della Confederazione, della provenienza di un determinato prodotto oppure del fatto che la sede dell’offerente si trovi in prossimità o che l’offerente sia economicamente e fiscalmente importante per una regione⁶⁰. Il principio della parità di trattamento è altresì violato quando il committente offre a un unico offerente la possibilità di adeguare la propria offerta⁶¹. In linea di massima occorre evidenziare che il principio della parità di trattamento va ben oltre l’uguaglianza tra offerenti nazionali ed esteri e la prevenzione del