Rapport explicatif

Flexibiliser et moderniser

La nouvelle loi devra offrir aux adjudicateurs publics et aux soumissionnaires la plus grande marge de manœuvre possible – sous réserve du respect des principes du droit des marchés publics – et encourager le recours aux technologies de l’information les plus modernes dans le système des marchés publics. Sur le plan matériel, les modifications proposées de la LMP portent en particulier sur l’adoption d’instruments de mise en œuvre flexibles, permettant d’élaborer des solutions novatrices. C’est ainsi que les instruments prévus dans l’OMP depuis 2010, tels que les enchères électroniques, les marchés subséquents, le dialogue entre adjudicateurs et soumissionnaires et la possibilité de conclure des contrats-cadres (avec accès en ligne), seront formellement réglés au niveau de la loi. A l’avenir, en présence d’une concurrence efficace, la possibilité d’être exempté du droit des marchés publics sera ouverte à l’ensemble des adjudicateurs opérant sur les marchés sectoriels, et non seulement – comme aujourd’hui – à ceux soumis à ce droit en vertu de l’accord bilatéral sur les marchés publics. A la flexibilisation du système des marchés publics contribuera également le fait que lorsque plusieurs adjudicateurs soumis, d’un côté, à la LMP et, de l’autre, à l’AIMP participeront à un même marché, il sera possible de choisir le droit applicable. Dans le même esprit, afin de garantir une utilisation optimale des ressources, le choix du droit applicable sera également possible dans les marchés d’infrastructures nationales. Les normes proposées favorisent une gestion moderne des marchés par les pouvoirs publics, avec notamment des processus internes allégés et un regroupement optimal des commandes.

Harmonisation du droit national des marchés publics

Selon les directives du Parlement et du Conseil fédéral, la révision doit viser, dans la mesure du possible et pour autant que cela soit judicieux, à harmoniser les règles régissant les marchés publics en Suisse. La mise en œuvre de l’AMP 2012 dans le droit suisse est donc mise à profit pour harmoniser les régimes des marchés publics de la Confédération et des cantons, ce qui répond au demeurant à un besoin de l’économie clairement exprimé lors de la procédure de consultation menée en 2008 (cf. ch. 1.1.4).

Plusieurs règles ayant fait leurs preuves au niveau de la Confédération, des cantons ou des deux ont été reprises dans le projet de loi. En particulier, l’inscription dans la loi fédérale de la notion de «champ d'application des accords internationaux» (art. 2, let. l, AP-LMP), qui est actuellement utilisée surtout au niveau cantonal, contribuera de manière importante à l’harmonisation des sources nationales du droit des marchés publics.

Le projet propose par ailleurs plusieurs nouveautés en relation avec les voies de droit (art. 53 ss AP-LMP): l’uniformisation de divers éléments – règles de motivation et de notification des décisions, motifs et objets de recours, délai de recours (20 jours) et réglementation de l’effet suspensif des recours – va consolider les voies de droit dans le système des marchés publics. De plus, les valeurs seuils déterminantes en matière de voies de droit seront également harmonisées, ce qui se traduira, au niveau de la Confédération, par un abaissement de la «valeur litigieuse minimale» dans les procédures d'adjudication des marchés: les voies de droit seront ouvertes pour les marchés dont la valeur sera supérieure ou égale à 150 000 francs. En contrepartie, les cantons souhaitent que l’on étende la possibilité de mener des négociations inscrite dans l’AIMP. A noter également que l'extension de la protection juridique dans le droit fédéral n'aura aucune incidence sur les valeurs seuils déterminantes en matière d'appels d'offres. Ces valeurs seuils seront maintenues.