Rapporto esplicativo

da pochi offerenti oppure se la partecipazione dell’offerente preimplicato e il suo vantaggio in termini di conoscenze è reso noto agli altri offerenti in un intento di trasparenza⁸⁰. Il principio della parità di trattamento impone al committente di non accordare agli offerenti vantaggi che i loro concorrenti non ottengono. Se il vantaggio concorrenziale tratto dalla preimplicazione è compensato, il committente può rinunciare all’esclusione dell’offerente preimplicato (questi non ha tuttavia diritto alla compensazione del vantaggio concorrenziale). Rientra nell’apprezzamento del committente decidere se nel caso concreto dispone del tempo sufficiente e delle risorse necessarie per compensare il vantaggio concorrenziale. Se il committente non compensa il vantaggio di un offerente preimplicato, tale offerente deve essere escluso dalla procedura ulteriore. Solo in casi eccezionali, ossia se l’esclusione comportasse l’assenza di concorrenza efficace (ad es. se rimanesse un unico potenziale offerente per l’acquisto previsto), il committente può ammettere l’offerente preimplicato alla procedura ulteriore nonostante il suo vantaggio concorrenziale.

Cpv. 2

Non è sempre possibile evitare una preimplicazione di singoli offerenti. In questo contesto è determinante il fatto che il committente renda accessibili anche agli altri concorrenti le speciali conoscenze dell’offerente preimplicato, per garantire in tal modo pari opportunità. Ciò che capita regolarmente, anche se non si tratta di preimplicazione ai sensi della legislazione sugli appalti pubblici, sono ad esempio le commesse permanenti che vengono regolarmente messe a concorso. In questo caso la loro stessa natura comporta un vantaggio in termini di informazioni agli offerenti che hanno già fornito una prestazione. Sarebbe contrario al principio della parità di trattamento escludere in generale gli attuali fornitori di prestazioni dalle prestazioni che devono periodicamente essere messe a concorso⁸¹. Si raccomanda comunque di compensare nella misura del possibile il vantaggio in termini di informazioni.

La compensazione delle asimmetrie informative è altrettanto importante quanto il fatto di evitarle. Il capoverso 2 corrisponde in ampia misura al vigente articolo 21a capoverso 2 OAPub ed elenca a titolo esemplare le possibilità offerte ai committenti per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente preimplicato: il principio di trasparenza non esige soltanto la comunicazione di asimmetrie informative, ma anche la pubblicazione di tutte le informazioni rilevanti affinché tutti gli offerenti dispongano di pari condizioni (lett. a). Secondo la prassi del Tribunale federale la misura di compensazione «comunicazione dei partecipanti alla preparazione» (lett.

b) non costituisce ancora di per sé una misura finalizzata alla compensazione di un vantaggio concorrenziale⁸². Per contro, la proroga dei termini minimi (lett. c) rappresenta in linea di principio un mezzo adeguato per compensare le lacune informative e quindi il vantaggio concorrenziale⁸³.

Cpv. 3

Un bando pubblico è finalizzato all’acquisto di prestazioni e non a un’analisi di mercato. Il committente è tenuto a farsi un’opinione sulle soluzioni offerte dal mercato prima del bando pubblico. A tale scopo può rendersi necessario incaricare un terzo indipendente a effettuare un’analisi di mercato. Nella misura in cui i risultati di tali indagini si rispecchiano nella documentazione del bando queste analisi di mercato non determinano una preimplicazione degli offerenti eventualmente contattati prima del bando pubblico.

Art. 17 Determinazione del valore della commessa

La presente disposizione corrisponde in ampia misura a quella attuale contemplata dagli articoli 14a, 15 e 15a OAPub. Per ogni tipo di commessa sono stabiliti valori soglia diversi, sanciti negli elenchi degli impegni degli accordi internazionali sugli appalti pubblici. I corsi di conversione applicabili ai diritti speciali di prelievo del GPA⁸⁴ e agli accordi di libero scambio con Stati terzi nonché agli importi in euro dei valori soglia contenuti nell’Accordo bilaterale figurano nell’ordinanza del DEFR sull’adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici.

Cpv. 1

Il primo capoverso concerne la determinazione del valore della commessa. Per stabilire se il valore soglia è raggiunto, il committente è tenuto a fare una stima, fondata sulle proprie conoscenze e su analisi specifiche del mercato. Si raccomanda di effettuare un calcolo generoso. La procedura va interrotta se dopo la presentazione delle offerte dovesse emergere che si sarebbe dovuta applicare una procedura di livello superiore (ad es. la procedura di pubblico concorso anziché la procedura su invito o quella per incarico diretto).

Cpv. 2

Nel caso di più commesse di fornitura e di prestazioni di servizio di medesimo genere e in particolare di suddivisione in lotti, il valore delle stesse è determinato in base al valore complessivo cumulato⁸⁵ poiché una commessa pubblica non può essere spartita nell’intento di eludere l’applicazione della presente legge. Il divieto di suddivisione è già ancorato nel diritto in vigore (art. 7 cpv. 1 LAPub); esso costituisce un elemento centrale del diritto in materia di appalti pubblici (art. II:6 GPA 2012). Una suddivisione illecita non presuppone soltanto un intento contrario alla legge da parte del committente pubblico; è sufficiente la conseguenza oggettiva, ovvero l’aggiramento dei valori soglia.

Cpv. 3 e 4

È determinante la totalità delle prestazioni e delle rimunerazioni da bandire, a condizione che esista tra di loro una stretta relazione materiale o legale. Si è ad esempio in presenza di una simile relazione se le prestazioni non possono ragionevolmente essere acquistate separatamente le une dalle altre, in particolare se perseguono il medesimo scopo, se sono fornite dalla medesima persona o se non è auspicata la ripartizione delle responsabilità⁸⁶. Nella determinazione del valore della commessa occorre tenere conto delle opzioni quantitative oltre che delle opzioni di proroga.

Cpv. 5

Nel caso dei contratti di lunga durata bisogna distinguere preliminarmente se sono stati conclusi per una durata determinata o indeterminata. Il valore della commessa dei contratti di durata fissa corrisponde alle rimunerazioni cumulate sull’arco della durata contrattuale concordata, anche se a seconda delle circostanze è riservata per contratto una disdetta anticipata. Il committente deve convenire soltanto in casi eccezionali una durata contrattuale di oltre quattro anni e deve motivare questa eccezione. Si tratta nella fattispecie di una mera direttiva amministrativa interna che non è giustiziabile. I contratti di lunga durata sono in particolare giustificati da motivi di redditività, come la necessità di tutelare gli investimenti o di tenere conto del ciclo di vita del prodotto, che comportano quindi una moderata