Rapporto esplicativo

metodo di gara prescelto, indicando se sono previste negoziazioni o un’asta elettronica» (art. VII:2 lett. f GPA 2012). Il GPA 2012 non considera l’asta elettronica come una forma particolare di trattativa, bensì come uno strumento sui generis.

Se si escludono la gestione di piattaforme elettroniche e l’inoltro delle offerte per via elettronica, nella legislazione svizzera finora mancavano disposizioni legali al riguardo. Questo vuoto normativo sarà colmato dall’articolo 25 AP-LAPub.

Cpv. 1 e 2

L’asta elettronica non è una procedura di aggiudicazione a sé stante, bensì uno strumento che può essere utilizzato nella procedura di pubblico concorso o nella procedura selettiva, nella procedura su invito oppure nel quadro della procedura per bandire singole commesse dopo l’aggiudicazione di contratti quadro. La peculiarità dell’asta elettronica consiste nel fatto che le offerte sono valutate mediante una procedura iterativa e automatizzata.

L’asta elettronica si estende ai prezzi in caso di aggiudicazione al minor prezzo oppure ai prezzi e/o ai valori di componenti quantificabili se l’aggiudicazione è conferita al prezzo economicamente più favorevole. Attualmente questo strumento è limitato all’acquisto di prestazioni standardizzate.

La documentazione del bando indica i requisiti relativi all’autentificazione e alla cifratura che gli offerenti devono adempiere per l’inoltro delle loro offerte. Occorre prestare grande attenzione alla sicurezza di questa procedura (in particolare alla non disconoscibilità delle offerte). Si deve inoltre garantire che i documenti e le richieste dei partecipanti siano forniti in forma pseudonimizzata. Per l’elaborazione dei dati in forma pseudonimizzata (dati che possono essere ricondotti a una determinata persona con l’ausilio di una tabella di riferimento) si applica la legge federale sulla protezione dei dati (LPD)⁹⁴.

Cpv. 3–5

L’asta elettronica interviene soltanto in una seconda fase della procedura e può prevedere più valutazioni. In una prima fase il committente verifica i criteri di idoneità e le specificazioni tecniche ed effettua una prima valutazione (manuale) delle offerte.

Se viene svolta un’asta elettronica, l’informazione completa e periodica degli offerenti da parte del committente costituisce un elemento rilevante ai fini della trasparenza e della parità di trattamento degli offerenti. Prima dell’inizio di ogni asta il committente mette a disposizione di ogni offerente informazioni circa il metodo automatico di valutazione, compresa la formula matematica, il risultato della prima valutazione della sua offerta e tutte le altre informazioni rilevanti per lo svolgimento dell’asta. Se l’asta comprende più fasi successive, nel corso di ogni fase il committente informa tutti gli offerenti in merito alla loro graduatoria.

Tutti gli offerenti autorizzati a presentare un’offerta in seguito alla prima valutazione sono invitati simultaneamente e per via elettronica a presentare offerte nuove o adattate. Il committente può limitare il numero degli offerenti, in particolare per migliorare l’efficienza e la gestione delle aste elettroniche, a condizione che lo abbia precedentemente comunicato.

Art. 26 Negoziazioni

Diversamente dagli strumenti del dialogo e delle aste elettroniche, le negoziazioni nell’ambito della procedura di aggiudicazione erano già oggetto del GPA 1994 e sono state nuovamente previste anche nel GPA 2012, seppure in una forma redazionale più concisa. Sono determinanti, da un lato, il principio di trasparenza e, dall’altro, la parità di trattamento degli offerenti.

A livello federale le negoziazioni, anche le mere negoziazioni sui prezzi, sono ammesse dall’entrata vigore della LAPub (art. 20 LAPub, art. 26 OAPub). Esse non possono tuttavia essere effettuate nell’intento o con l’effetto di favorire alcuni offerenti o di penalizzarne altri, ad esempio concedendo a offerenti scelti casualmente di migliorare le loro offerte. Secondo la giurisprudenza, modifiche o riduzioni delle prestazioni possono essere oggetto di negoziazioni, ma queste non possono essere destinate a ristabilire successivamente la conformità di offerte che non hanno soddisfatto i requisiti posti inizialmente. Le offerte incomplete o che non corrispondono in altro modo a quanto richiesto nella documentazione del bando devono essere escluse dalla procedura. Non è quindi consentito rettificare o completare nel quadro di negoziazioni un’offerta che non adempie le specificazioni tecniche ritenute imperative in modo da ristabilire in un momento successivo la conformità con quanto richiesto dal bando⁹⁵.

Vi sono diversi motivi a favore dell’ammissibilità delle negoziazioni sui prezzi. Da un canto, è spesso difficile distinguere nella pratica le negoziazioni sui prezzi dalle altre negoziazioni, dato che queste pratiche si ripercuotono quasi sempre sul rapporto prezzo-prestazioni. D’altro canto, in una procedura in cui viene stabilito unicamente l’obiettivo dell’appalto sono imprescindibili negoziazioni su tutti gli elementi della prestazione, compreso il prezzo. Le negoziazioni sui prezzi possono infine costituire un mezzo adeguato per impedire o abolire eventuali accordi sui prezzi. Senza la possibilità di avviare negoziazioni sui prezzi il committente dovrebbe, in questi casi, eventualmente interrompere e ripetere la procedura. Inoltre, può trascorrere parecchio tempo fino al passaggio in giudicato di una decisione riguardo all’esistenza di un accordo sui prezzi. La legalità di un’interruzione della procedura rimarrebbe incerta per un periodo altrettanto lungo.

Proprio nel caso di appalti complessi le negoziazioni costituiscono un elemento imprescindibile. Esse consentono ad esempio di conseguire risparmi nell’acquisto, circostanza che corrisponde al principio di economicità degli appalti. Offrono inoltre flessibilità al committente e gli permettono di acquisire esperienza durante un concorso in atto e di ottimizzare l’oggetto della prestazione (entro determinati limiti).

La legislazione cantonale non consente attualmente le negoziazioni né le mere rinegoziazioni dell’offerta, tranne nel caso della procedura per incarico diretto (art. 11 CIAP, art. 30 DAAP). Al riguardo vi è innanzitutto il timore che gli offerenti prevedano nelle loro offerte margini di negoziazione, che andrebbero eliminati in un secondo momento conducendo negoziazioni da annunciare preventivamente nel bando. D’altro canto, si sostiene che le negoziazioni sarebbero dispendiose, imporrebbero ai partecipanti esigenze elevate in fatto di competenze e potrebbero accrescere il rischio indesiderato di corruzione dovuta all’esistenza di una relazione tra committente e offerente. Gli offerenti richiamano peraltro l’attenzione sui pericoli della mancata trasparenza e dell’abuso di potere dei committenti. Il rischio eventualmente accresciuto di corruzione può anche essere affrontato con misure aziendali interne, come ad esempio una chiara regolamentazione delle competenze, il principio del doppio controllo, le rotazioni, il «reporting» e i sistemi di controllo, piuttosto che con un divieto generale di avviare negoziazioni. L’argomento secondo cui le negoziazioni sui prezzi aumenterebbero il rischio di abusi di potere dei committenti può essere infine contraddetto dal fatto che la legge sui cartelli offre una protezione sufficiente. Sono quindi indispensabili norme chiare sull’avvio di negoziazioni.

Per eliminare questa differenza fondamentale tra gli ordinamenti giuridici della Confederazione e dei Cantoni, la possibilità di avviare negoziazioni deve d’ora in poi essere sancita anche nel diritto cantonale. Il presente avamprogetto di legge sfrutta almeno in parte il