Rapporto esplicativo

Sotto il regime della LAPub e del CIAP si è sviluppata la prassi di rinunciare alla conclusione del contratto di appalto durante il termine di ricorso. Questo periodo di sospensione dura fino al momento in cui il committente può ragionevolmente presumere che non sia stato interposto alcun ricorso né presentata alcuna richiesta di effetto sospensivo. In caso di dubbio si raccomanda di rivolgersi al tribunale competente.

Cpv. 3

I tribunali accolgono generalmente a titolo provvisorio una domanda di concessione dell’effetto sospensivo fino al momento in cui il committente fornisce il proprio parere. Durante questo periodo provvisorio non si può concludere alcun contratto né adottare misure che possano pregiudicare la decisione di aggiudicazione. Una volta pervenuto tale parere si statuisce in merito all’eventuale mantenimento della decisione.

Se viene richiesto l’effetto sospensivo, nella prassi si esaminano anzitutto le probabilità di successo del ricorso ai fini di una valutazione prima facie sulla base degli atti. In caso di ricorsi palesemente infondati l’effetto sospensivo viene negato. In tutti gli altri casi, ossia se il ricorso non è privo di probabilità di successo o in caso di dubbio, occorre procedere a una ponderazione degli interessi: i criteri per decidere se debba essere concesso l’effetto sospensivo sono, da un canto, gli interessi del ricorrente a conservare la possibilità di ottenere l’aggiudicazione. D’altro canto, bisogna prendere in considerazione gli interessi pubblici tutelati dal committente, fermo restando che l’interesse pubblico a un’attuazione possibilmente rapida della decisione di aggiudicazione assume un peso considerevole. La ponderazione deve anche tenere conto di eventuali interessi di terzi, segnatamente delle altre persone coinvolte nell’appalto. Nel contempo esiste un interesse pubblico preponderante a concedere una protezione giuridica effettiva nonché a impedire misure che rendano illusoria tale protezione¹³⁹.

Cpv. 4

Se al ricorso è concesso l’effetto sospensivo, l’appalto può subire ritardi di diversi mesi o anni. Ne può conseguire un danno sia per il committente sia per l’aggiudicatario, che deve mettere a disposizione determinate risorse. Questo danno può essere fatto valere conformemente al diritto civile federale. Il capoverso 4 reca a tale scopo una norma di protezione che vieta i ricorsi illegittimi o sleali, ad esempio i ricorsi meramente dilatori.

Art. 57 Diritto applicabile

La procedura decisionale e di ricorso è retta dalle disposizioni generali della PA nella misura in cui le disposizioni della presente legge non dispongano altrimenti. Con riguardo all’uniformità della procedura amministrativa, si prevedono deroghe alle norme generali soltanto laddove esse siano assolutamente necessarie in vista della procedura di aggiudicazione.

Art. 58 Termine e motivi di ricorso

Cpv. 1

L’articolo XVIII:3 GPA 2012 esige un termine sufficiente per la preparazione e la presentazione di un ricorso. Il termine non deve essere inferiore a dieci giorni a decorrere dal momento in cui si è a conoscenza o si dovrebbe essere ragionevolmente a conoscenza degli elementi alla base del ricorso. Gli «elementi alla base del ricorso» non si limitano al fatto che un offerente non sia stato preso in considerazione ai fini dell’aggiudicazione. Si presume piuttosto la conoscenza dei motivi essenziali della decisione.

La durata del termine è limitata, da un lato, dal principio della celerità e dagli sforzi di concludere rapidamente il processo di aggiudicazione. D’altro lato, se il termine è troppo breve si rischia di avere «ricorsi spontanei» infondati. Essi possono essere evitati grazie a una riunione professionale a conclusione della procedura (la cui organizzazione ed esecuzione necessitano parimenti di un paio di giorni). Tenuto conto di tutte le circostanze appare adeguato un termine di 20 giorni, motivo per cui viene ripresa la regolamentazione attuale (art. 30 LAPub).

Cpv. 2

In materia di aggiudicazioni le ferie giudiziarie non si applicano né alla procedura decisionale né a quella di ricorso. I termini decorrono pertanto a prescindere da eventuali periodi di sospensione. Questo principio finora ha avuto portata generale soltanto nell’ambito delle misure cautelari (effetto sospensivo del ricorso). D’ora in poi esso si applica all’intera procedura, conformemente a numerose regolamentazioni cantonali.

Cpv. 3 e 4

Nella procedura di ricorso l’impugnazione di violazioni del diritto e di errori di apprezzamento (eccesso, abuso o mancato esercizio del potere di apprezzamento da parte del committente) è limitata. L’inadeguatezza dell’aggiudicazione non può essere fatta valere nella procedura di ricorso, ragione per la quale viene mantenuta la regolamentazione del vigente articolo 31 LAPub. L’aggiudicazione è ad esempio illecita se un offerente non è stato preso in considerazione a causa della sua origine. Si può inoltre impugnare un bando contrario alla legge se le condizioni formali non sono adempite o se i criteri sono stati ponderati in maniera errata. Non è invece possibile esaminare l’adeguatezza dell’aggiudicazione, in particolare del processo di valutazione (in assenza di giustiziabilità dei criteri tecnici ed economici).

Cpv. 5

L’unica contestazione che può essere sollevata nella procedura per incarico diretto ai sensi dell’articolo 23 AP-LAPub riguarda l’errata scelta della procedura.

Art. 59 Visione degli atti

Per quanto concerne il diritto di prendere visione degli atti, due principi della legislazione sugli appalti pubblici sono in contrasto tra loro: da un canto, una possibilità troppo ampia di prendere visione degli atti pregiudica la concorrenza leale e la parità di trattamento degli offerenti mentre, d’altro canto, è indispensabile una certa trasparenza per poter garantire una protezione giuridica effettiva. Per risolvere questo conflitto il diritto di prendere visione degli atti è concesso in maniera differenziata a seconda dello stadio della procedura.

Cpv. 1

Come finora il diritto d’esame degli atti ai sensi degli articoli 26–28 PA è esplicitamente escluso ai fini della procedura di aggiudicazione (procedura decisionale). Ciò è giustificato in considerazione dei segreti d’affari e della protezione di una concorrenza efficace