Rapporto esplicativo
Consultazione 2021/4: Armonizzazione delle pene e adeguamento del diritto penale accessorio alla nuova disciplina delle sanzioni. Oggetto 3: Legge federale sulla revisione del diritto penale in materia sessuale · 80 pagine
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3.10.1 Capoversi 8 e 8bis
Secondo l’articolo 197 capoversi 4 e 5 sono punibili la fabbricazione, la diffusione, il possesso e il consumo di materiale pornografico raffigurante minorenni. Questa norma corrisponde alla regolamentazione della Convenzione del Consiglio d’Europa del 25 ottobre 200792 sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuali (Convenzione di Lanzarote). Quest’ultima prevede tuttavia (art. 20 par. 1 lett. a ed e nonché par. 3) che gli Stati contraenti possono fare una riserva e prevedere alcune eccezioni a questa regola se le persone raffigurate hanno raggiunto la maggiore età sessuale stabilita nel Paese. La Svizzera si è avvalsa di questa possibilità e ha stabilito nell’attuale articolo 197 capoverso 8 che i minorenni di età superiore ai 16 anni sono esenti da pena se, di comune accordo, producono, possiedono o consumano oggetti o rappresentazioni pornografici. La trasmissione di materiale pornografico a terzi non coinvolti resta punibile. Lo scopo di questa eccezione è quello di depenalizzare alcuni comportamenti di minorenni per i quali non vi è apparente necessità di una punizione. Sarebbe contraddittorio se ai minorenni di età superiore ai 16 anni fosse consentito avere rapporti sessuali consensuali tra loro, ma non fotografarsi o filmarsi.
Tuttavia, nonostante questa eccezione, vi sono ancora incoerenze e i fanciulli di età compresa tra i 10 e i 16 anni vengono inutilmente criminalizzati, quasi con l’idea di proteggerli. L’articolo 197 capoverso 8 è troppo restrittivo, tra l’altro per il seguente motivo: se due giovani di 16 e 17 anni producono immagini o video pornografici l’uno dell’altro, entrambi sono esenti da pena. La persona di 17 anni è tuttavia perseguibile per lo stesso reato non appena compie il 18° anno di età (poiché la persona più giovane è ancora minorenne). Indipendentemente da questo, secondo la prassi attuale i minorenni che producono un’immagine pornografica di loro stessi («selfie») sono punibili, anche se il divieto della pornografia dura ha in particolare lo scopo di proteggere minorenni raffigurati.
La regolamentazione attuale dovrebbe quindi essere rivista e l’esenzione dalla pena dovrebbe essere estesa, senza tuttavia dimenticare la tutela dei minori, i principi della Convenzione di Lanzarote e il fatto che, ai sensi dell’articolo 197 capoversi 4 e 5, la fabbricazione, la diffusione, il possesso e il consumo di materiale pornografico con minorenni sono in linea di massima punibili.
La possibilità di formulare una riserva secondo la Convenzione di Lanzarote si limita alla maggiore età sessuale prevista dall’ordinamento nazionale. Per maggiore età sessuale si intende l’età alla quale fanciulli e adolescenti possono compiere atti sessuali senza incorrere in conseguenze penali. Il diritto penale svizzero fissa tale età a 16 anni. Le persone coinvolte sono comunque esenti da pena se la differenza di età non eccede i tre anni (art. 187 n. 2). Questa regola dei tre anni non fa sì che le persone coinvolte acquistino la maggiore età sessuale sotto il profilo formale, ma in determinate situazioni le equipara alle persone che l’hanno raggiunta.