Rapporto esplicativo

raffigurata non si rende però punibile, anche se ha acconsentito alla realizzazione delle immagini⁹⁴.

Per chiarezza, nel secondo comma del testo di legge si afferma espressamente che la persona raffigurata è esente da pena: l’impunità riguarda la fabbricazione, la ricezione o il possesso dell’immagine o del video nonché il suo consumo (il possesso e il consumo esenti da pena risultano anche dal cpv. 8^bis). Questo vale persino nei casi in cui la differenza di età viene superata. Secondo la dottrina della partecipazione necessaria, un soggetto minorenne di un’immagine pornografica non deve essere punito, anche se ha acconsentito alla realizzazione della stessa. In quanto soggetto minorenne, a tale persona non si può opporre il divieto della pedopornografia e la stessa non deve essere trasformata da vittima in attrice.

La nuova formulazione del capoverso 8 rappresenta un miglioramento rispetto al diritto vigente. È in linea di massima compatibile con i requisiti della Convenzione di Lanzarote, anche se la possibilità di emettere una riserva ivi prevista è in qualche modo estesa per quanto riguarda l’età delle persone coinvolte: in singoli casi, l’autore delle immagini può anche avere 18–20 anni e quindi non più essere minorenne.

Capoverso 8bis

Il capoverso 8^bisspecifica che i minorenni che fabbricano un «selfie» a sfondo pornografico, lo possiedono o lo consumano sono esenti da pena. La rilevanza penale di questi atti non sussiste; a maggior ragione in quanto le fattispecie penali in questione sono destinate proprio a proteggere i minorenni rappresentati.

La trasmissione rispettivamente l’inoltro di questi oggetti è tuttavia punibile secondo l’articolo 197 capoverso 4. In tal modo si mira a proteggere i minorenni. In particolare in caso di trasmissione mediante dispositivi mobili o Internet («sexting») vi è il rischio di un uso improprio da parte del destinatario. La persona raffigurata può essere messa sotto pressione con la minaccia di un’ulteriore diffusione o essere compromessa con un’effettiva diffusione e quindi lesa nella sua personalità. Una volta che le immagini e i filmati sono stati inviati, sono fuori dal controllo della persona che li ha prodotti.

Anche il capoverso 8^bisrappresenta un miglioramento rispetto al diritto vigente. Tuttavia, si pone la questione se il divieto assoluto di trasmissione di cui al capoverso 8^bissia appropriato: dopotutto, la trasmissione è consentita ai sensi del capoverso 8; inoltre, il «selfie» potrebbe essere inoltrato al partner che avrebbe il permesso di fotografare il minore senza commettere reato. Nella variante 2, l’invio di «selfie» pornografici è quindi esente da pena a determinate condizioni.