Erläuternder Bericht

6. das Erfordernis der Prüfung von Gründerbericht und Kapitalerhöhungsbericht durch

einen Revisor² im Hinblick auf Vollständigkeit und Richtigkeit.

Besondere Haftungsnormen (wie die heute bei der GmbH vorgesehene subsidiäre Solidarhaftung eines jeden Gesellschafters bis zum Betrag des Stammkapitals für den Vollzug der versprochenen Einlagen oder die Gründungshaftung) vermögen die vorbeugende und ordnungsstiftende Wirkung von verfeinerten Anforderungen für den Nachweis der effektiven Kapitalaufbringung nicht zu ersetzen. Nach Ansicht der Arbeitsgruppe GmbH sind die Regeln von 1936 in dieser Hinsicht teils überholt, teils nicht hinreichend. Sie müssen auf den Stand des Aktienrechts, d.h. auf das Niveau der Bestimmungen von Art. 633 - 635a sowie 652e/f OR gebracht werden. Dies ist unabdingbar, wenn man die subsidiäre und solidarische Haftung jedes einzelnen Gesellschafters nach dem Muster des bisherigen Rechts aufgeben will (hinten Ziff. 225.4).

Dabei ist zu beachten, dass sich die Anforderungen an die Kapitalbasis aus der Art der wirtschaftlichen Tätigkeit und ihrem Umfang ergeben und nicht aus der Rechtsform, welche als „Kleid“ für diese wirtschaftliche Tätigkeit gewählt wurde.

Im Vorentwurf wird daher auf die Bestimmungen des Aktienrechts über die Kapitalaufbringung (Art. 779 Abs. 5) und die qualifizierte Gründung (Art. 778) verwiesen. Dieser letztere Verweis erfasst Art. 628 Abs. 4 OR, der erlaubt, die Statutenbestimmungen, die eine Sachgründung oder eine Sacheinlagegründung zum Gegenstand haben, nach 10 Jahren zu streichen.

225.4 Abschaffung der subsidiären Solidarhaftung aller Gesellschafter (Art. 772

Abs. 2, 802 OR, 772 Abs. 2, 802 VE)

Die Ausgestaltung der „Haftung der Gesellschafter“ gemäss Art. 802 OR ist eine schweizerische Eigenart. Dabei wollte man den aus dem Recht der Kollektivgesellschaft stammenden individualistischen Haftungsgedanken zumindest teilweise bei der GmbH verwirklichen. Die Gesellschafter haften gemäss Art. 802 Abs. 1 OR nach den für die Kollektivgesellschaft geltenden Vorschriften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch bis zu der Höhe des eingetragenen Stammkapitals. Ziel dieser Bestimmung war ein „möglichst umfassender Gläubigerschutz“, indem erstens dem „Schwindel mit fiktiven Apporten“ ein Riegel geschoben wurde und zweitens auch während der ganzen Existenz der GmbH verhindert werden sollte, dass das Vermögenssubstrat durch ungerechtfertigte Gewinnentnahmen zulasten der Gläubiger vermindert wurde (vgl. Art. 802 Abs. 2 OR). Drittens sollte diese Solidarhaftung die effektive Erbringung der späteren Leistung bei teilliberiertem Stammkapital gewährleisten (vgl. Art. 802 Abs. 2 OR).

Die Solidarhaftung erweist sich jedoch in zweifacher Hinsicht als unbefriedigend:

− Zum einen ist die Regelung sachlich ungenügend. So wird in der Gründung bzw. bei

Kapitalerhöhungen der Schutz vor Apportschwindeln (und anderen Mängeln der Kapitalaufbringung) nach heutigen Erkenntnissen weniger durch eine persönliche Haftung der Gesellschafter als durch die Kombination von Transparenz (Offenlegung der Sacheinlagen bzw. Sachübernahmen in Statuten und Handelsregister, Gründungs- oder Kapitalerhöhungsbericht) und Prüfung durch einen Revisor gewährleistet. Im Interesse des Gläubigerschutzes und der Kreditwürdigkeit der Gesellschaftsform muss