Erläuternder Bericht

237 Treuepflicht und Konkurrenzverbot der Gesellschafter (Art. 818 OR, 807a

VE)

Die stark personenbezogene Ausrichtung der GmbH verlangt eine Treuepflicht der Gesellschafter. Das geltende GmbH-Recht erwähnt die Treuepflicht als solche nicht, regelt jedoch in Art. 818 OR ihre praktisch wichtigste Ausprägung, das Konkurrenzverbot. Die Treuepflicht der Gesellschafter soll, um allfälligen Missverständnissen vorzubeugen, neu auch im Recht der GmbH ausdrücklich verankert werden (Art. 807a VE).

Die Treuepflicht geht weiter als das allgemeine Gebot von Treu und Glauben, d.h. die Pflicht, sich einer willkürlichen oder durch das Gesellschaftsinteresse nicht erforderten Ausübung der Machtbefugnisse zu enthalten und seine Rechte in schonender Weise auszuüben. Sie verpflichtet die Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft als juristischer Person insbesondere dazu, nicht zu ihrem besonderen Vorteil Geschäfte zu betreiben, durch die der Zweck der Gesellschaft beeinträchtigt würde, sofern nicht alle übrigen Gesellschafter schriftlich zustimmen. Diese Grundregel, die nach dem Vorentwurf allgemein gelten soll, ist in Anlehnung an Art. 536 OR formuliert.

Die allgemeine Treuepflicht trifft alle Gesellschafter, ob sie nun mit der Geschäftsführung betraut sind oder nicht. Die geschäftsführenden Gesellschafter dagegen (und nach der dispositiven gesetzlichen Ordnung sie allein) unterliegen, als Ausfluss ihrer Organstellung in der juristischen Person, einem stärker konkretisierten Konkurrenzverbot. Dies ist in Art. 807a Abs. 3 VE geregelt.

In weitgehender Übereinstimmung mit dem bisherigen Recht darf ein geschäftsführender Gesellschafter ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung im Geschäftszweig der Gesellschaft weder für eigene noch fremde Rechnung Geschäfte machen, noch an einem anderen Unternehmen als unbeschränkt haftender Gesellschafter, als Kommanditär oder als Anteilsinhaber mit mehr als 10 % Kapitalanteil teilnehmen. Dieses Verbot kann statutarisch auch auf nicht geschäftsführende Gesellschafter erweitert werden (Art. 807a Abs. 3 VE).

238 Nachschusspflicht (Art. 803 OR, 803 - 803c VE)

238.1 Schwächen der bisherigen Regelung

Die Nachschusspflicht von Art. 803 OR gewinnt aufgrund des vorgesehenen Verbots der Teilliberierung an Bedeutung. Gesellschaften, die eine zusätzliche Zahlungspflicht der Gesellschafter fest einrichten möchten, werden zur Nachschusspflicht greifen.

Die schweizerische Regelung von 1936 weist Schwächen auf:

1. Die Nachschusspflicht kann in den Statuten in beliebiger Höhe, z.B. im 25-fachen

Betrag des Stammkapitals, festgelegt werden. Dadurch können die Schutzbedürfnisse von nachträglichen Erwerbern von Gesellschafteranteilen stark beeinträchtigt werden; aber auch die ursprünglichen Gründer können sich einer hohen und in einem nicht vorhersehbaren Zeitpunkt fällig werdenden Geldzahlungspflicht ausgesetzt sehen, wie sie sonst nur im Bürgschaftsrecht bekannt ist, dessen Kautelen aber nicht anwendbar sind.

2. Es ist nicht ganz klar, inwieweit es eine Solidar- oder Ausfallhaftung des einen Gesell-

schafters für die Nachschusspflicht des anderen gibt, und ob die Nachschüsse, wenn sie sich nachträglich als nicht mehr notwendig erweisen, wieder an die Gesellschafter zurückerstattet werden dürfen.