Erläuternder Bericht

6. Bezüglich der Rückzahlung einmal geleisteter Nachschüsse kann als Leitlinie auf die

entsprechende Regel des deutschen Rechts zurückgegriffen werden; so dürfen eingezahlte Nachschüsse frühestens im dritten auf die Einzahlung folgenden Geschäftsjahr an die Gesellschafter ganz oder teilweise zurückbezahlt werden, sofern der Betrag durch frei verwendbares Eigenkapital gedeckt ist (Art. 803bVE).

Das Verhältnis der Nachschusspflicht bei Kapitalverlust zum Rangrücktritt bei Überschuldung ist wie folgt zu sehen:

− der Rangrücktritt bringt als solcher keine neuen Mittel; ob er durch Rechtsgeschäft

gewährt wird oder sich als Rechtsfolge im Falle von eigenkapitalersetzenden Darlehen (Art. 807c VE) von Gesetzes wegen ergibt – immer wirkt er so, dass er die Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts wegen Überschuldung, falls der Betrag summenmässig ausreicht und auch die übrigen Anforderungen erfüllt sind, entfallen lässt;

− die Erfüllung der Nachschusspflicht bringt grundsätzlich neue Mittel und verbessert das

Verhältnis von Fremd- zu Eigenkapital. Der Einforderungspunkt ist auf der Zeitachse von der gesunden Kapitalstruktur bis zur Überschuldung weiter vorn angesetzt: sobald der Kapitalverlust beginnt, d.h. sobald zufolge von grösser werdenden Bilanzverlusten die Summe von Stammkapital und gesetzlichen Reserven nicht mehr durch ordnungsgemäss bewertete Aktiven gedeckt ist.

Die statutarische Nachschusspflicht geht daher wesentlich weiter als ein Rangrücktritt, einerseits, weil sie früher aktuell wird und anderseits, weil sie der Gesellschaft zu neuen Mitteln verhilft. Im Konkurs werden alle noch nicht geleisteten Nachschüsse zur Leistung fällig (Art. 803 Abs. 2 VE). Insofern wirkt sich die Nachschusspflicht aus der Sicht der Gläubiger gleich aus wie eine beschränkte persönliche Haftung.

24 Organisation der Gesellschaft 241 Gesellschafterversammlung 241.1 Kompetenzabgrenzung zwischen Gesellschafterversammlung und

Geschäftsführern (Art. 810 ff. OR, 808, 811 Abs. 3, 812a VE)

Die Kompetenzabgrenzung zwischen Gesellschafterversammlung und Geschäftsführern ist in Art. 808 und 811 OR nicht hinreichend geregelt.

241.11 Unübertragbare und unentziehbare Befugnisse der Geschäftsführer

Auch bei der GmbH muss es einen Bereich geben, in dem die Geschäftsführer ausschliesslich zuständig sind, so wie dies nicht nur im Aktienrecht für den Verwaltungsrat, sondern auch im Bereiche der Kollektiv- und Kommanditgesellschaft für die geschäftsführenden Gesellschafter der Fall ist. Obgleich die Gesellschafterversammlung der Führung der Geschäfte im personenbezogenen Umfeld der GmbH näher steht und durchaus auch öfter einberufen werden kann, ist sie doch für die eigentlichen Exekutivbelange nicht berufen, sachlich nicht geeignet und übrigens auch nicht verantwortlich.

Der Vorentwurf sieht daher für die Abgrenzung in Art. 812a VE eine Regelung vor, welche im wesentlichen derjenigen des Aktienrechts bezüglich des Verwaltungsrats (Art. 716a OR) entspricht, freilich mit einer grundlegenden Abweichung hinsichtlich der Einflussmöglichkeiten der Generalversammlung (Art. 808 Abs. 2 Ziff. 1 VE, dazu auch hinten 241.12 am Ende).