Erläuternder Bericht

durch eine nachträgliche Einzahlung, durch nachträgliche Sacheinlage oder durch eine Umwandlung von Reserven in Stammkapital vorgenommen werden.

Beträgt das Stammkapital z.B. 20’000 Franken, die darauf geleistete Einlage 10'000 Franken, so hat die Geschäftsführung den Betrag des „non-versé“ innerhalb von zwei Jahren einzufordern oder durch Umbuchung frei verwendbarer Mittel 10’000 Franken in das Nennkapital einzubeziehen.

Beträgt das einbezahlte Stammkapital 40'000 Franken oder mehr, so kann das neurechtliche Gebot der vollständigen Leistung der Einlage auch dadurch erfüllt werden, dass das Stammkapital auf den einbezahlten Betrag im Verfahren der Kapitalherabsetzung reduziert wird. Eine Nachschusspflicht in den Statuten kann nötigenfalls ein altrechtliches „non-versé“ ersetzen.

Für die meisten GmbH ist im übrigen das Problem der Emissionsabgabe durch die Reform der Unternehmensbesteuerung vom 10. Oktober 1997 entschärft worden, da ab 1. Januar 1998 ein Freibetrag von 250’000 Franken gilt und, insoweit als eine Kapitaleinlage über diesen Betrag hinausgeht, der Satz von 2% auf 1% herabgesetzt worden ist.

Die Sanktion für die Erbringung der Einlagen im Falle eines bei Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden „non-versé“ liegt in der Verantwortlichkeit der Geschäftsführer; an ihnen ist es, die Einhaltung des Gesetzes zu gewährleisten. Eine „abgeleitete“ Klagemöglichkeit der Gläubiger auf Erbringung der Einlage wurde von der Arbeitsgruppe GmbH erörtert, aber verworfen. Eine derartige Eingriffsmöglichkeit der Gläubiger in die Eigenkapitalverhältnisse einer aufrechtstehenden Gesellschaft erschiene als systemwidrig.

Falls die Kapitalbasis (Minimalkapital, Vollliberierung) nicht innert der Übergangsfrist angepasst wird, haften die Gesellschafter persönlich entsprechend ihren Anteilen für die nicht liberierten Beträge.

254 Partizipationsscheine (Art. 4 VE ÜB)

Das revidierte Recht sieht für die GmbH keine Partizipationsscheine vor. Nach bisherigem Recht gilt die Ausgabe von Partizipationsscheinen als möglich. Da es sich bei den Partizipationsscheinen um Eigenkapitalanteile handelt, die wohlerworbene Vermögensrechte vermitteln, kommt eine schlichte Aufhebung nicht in Frage. Die in Absatz 1 von Art. 4 VE ÜB definierten Partizipationsscheine müssen innerhalb von zwei Jahren aufgehoben werden (was eine Kapitalherabsetzung oder die Umwandlung in Stammanteile voraussetzt). Die PS-Inhaber sind zum wirklichen Wert abzufinden; die Gesellschaft kann jedoch davon absehen, wenn sie durch eine entsprechende Neugestaltung ihrer Kapitalstruktur den PS-Inhabern eine Beteiligung am Stammkapital mit gleichen Vermögensrechten ermöglicht. Dabei kann die Gesellschaft für die Gewährung der Stimmrechte den Gestaltungsspielraum von Art. 810 Abs. 2 VE ausnützen; sie kann die neuen Stammanteile, die an die Stelle der bisherigen Partizipationsscheine treten, mit einem Stimmrecht von einem Zehntel der Stimmrechte der bisherigen Stammanteile ausstatten. Eine gewisse Verschiebung der Stimmkraft von den Gesellschaftern auf die bisherigen PS-Inhaber ist dabei unvermeidlich.

Die Gesellschaft muss die Wahl zwischen Abfindung in bar und Abfindung in Stammanteilen mit gleichen Vermögensrechten wie die Partizipationsscheine sachgemäss treffen, d.h. nach nachvollziehbaren, sachlichen Kriterien. Die Abfindung in bar erscheint angesichts der durch eine Auszahlung bewirkten Schrumpfung des Eigenkapitals und des Liquiditätsentzugs bei einer finanziell wohlausgestatteten Gesellschaft als zweitbeste Lösung, sonst aber aus der Sicht der Gesellschaft als ultima ratio oder, wenn die finanziellen Bedingungen besonders knapp sind, als unmöglich.