Erläuternder Bericht

Zwangsoffenlegung der Gesellschafterverhältnisse kommt der Vorentwurf jedoch dadurch entgegen, dass die Namen und Anteile der Gesellschafter nur noch dann in das Handelsregister einzutragen sind, wenn die Gesellschaft eine Nachschusspflicht kennt oder wenn sämtliche Stammanteile sich in der Hand eines einzigen Gesellschafters befinden.

Gesellschaftsintern lässt sich die Identität der Gesellschafter stets aus dem Anteilbuch, in das sämtliche Gesellschafter Einblick nehmen können, entnehmen. Auch darin besteht ein typusgerechter Unterschied zum Aktienrecht, da den Aktionären grundsätzlich der Einblick in das Aktienbuch verwehrt ist.

27.05 Keine Aufhebung des Notariatszwangs für die Abtretung von Stamm-

anteilen

Das Erfordernis der notariellen Form für die Abtretung der Geschäftsanteile gehörte 1892 zu den Eckwerten des neuen deutschen Konzepts einer GmbH. Dieses Formerfordernis ist vom Schweizer Recht 1936 übernommen worden (Art. 791 Abs. 4 OR). In der Praxis bildet die notarielle Beurkundung jeder Abtretung eine erhebliche Erschwerung im Umgang mit der GmbH. Die Arbeitsgruppe wollte in ihrem Bericht von 1996 – wie im französischen Recht (Art. 48 LSC) – auf dieses formelle Erfordernis verzichten, hat sich aber am Schluss zur Empfehlung durchgerungen, am bestehenden Recht festzuhalten.

Mit dem Erfordernis der notariellen Form werden zwei Zwecke verfolgt:

1. Zunächst geht es schlicht um eine Erschwerung der Übertragung, mit dem Ziel, „einen

leichten und spekulativen Handel mit Geschäftsanteilen an Börse oder grauem Markt zu verhindern“ (Lutter/Hommelhoff, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 14. Auflage Köln 1995 § 15 Anm. 11). Diese in Deutschland übliche Begründung findet sich auch in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Februar 1928 zur GmbH (BBl 1928 I 279): „...dass der Handel mit solchen (Gesellschaftsanteilen) möglichst erschwert oder ausgeschlossen werden soll“.

2. Die andere Funktion, die man der notariellen Beurkundung trotz des Schweigens der

massgeblichen Stellen zuschreiben kann, liegt in der Rechtssicherheit und im Schutz der neu eintretenden Gesellschafter. Einerseits erhöht die ununterbrochene Kette von notariellen Urkunden bis auf den Errichtungsakt zurück die Verlässlichkeit des Rechtstitels, den der Erwerber eines Anteils erhält. Dies ist in der Praxis umso wichtiger, als es in der GmbH mangels Inhaber- und Ordrepapieren keinen vollen Gutglaubensschutz für spätere Erwerber geben kann. Anderseits wollte man durch die Einschaltung eines – zur Sorgfalt verpflichteten – Notars sicherstellen, dass der neue Gesellschafter sich über die besondere subsidiäre Solidarhaftung jedes Gesellschafters bis zum Betrag des Stammkapitals (und gegebenenfalls Nachschuss- und Nebenleistungspflichten) Rechenschaft ablegt.

Der Gedanke einer verbesserten Rechtssicherheit ist ernst zu nehmen, und es ist in erster Linie diese zweite Zwecksetzung, welche bewirkt hat, dass im Herkunftsland der GmbH bis heute am Erfordernis der öffentlichen Beurkundung festgehalten wird.

Dagegen ist der Gedanke einer Übertragungserschwerung für sich allein nicht tragfähig. Die Anteile an einer GmbH eignen sich auch ohne das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung nicht für einen börsenmässigen (oder sonst regelmässigen) Anteilhandel, gehen doch sämtliche Rechte aus dem Anteil erst mit der Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung über und muss die Übertragung notwendigerweise im Anteilbuch eingetragen werden.