Erläuternder Bericht

direkte Diskriminierung gemäss Art. 6 EGV verboten sein; eine entsprechende Beschränkung ist jedoch auf das Gebiet des EWR möglich.

322.5 Zwischenergebnis

Die Verweisung des Vorentwurfs auf die Rechnungslegungsvorschriften des geltenden Aktienrechts überträgt die dortige Situation – Annäherung an die Standards der EU-Richtlinien, aber noch immer zahlreichen Defizite der Europakompatibilität – in das GmbH-Recht. In Teilbereichen sind auch die Vorschriften über die Abschlussprüfung nicht mit den Bestimmungen der vierten bzw. der achten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie sowie mit dem Grundsatz des freien Dienstleistungsverkehrs vereinbar.

323 Siebente Richtlinie des Rates 83/349/EWG vom 13. Juni 1983 (Richtlinie über den konsolidierten Abschluss) 323.1 Regelungsbereich

Diese Richtlinie ist in Ergänzung zur vierten gesellschaftsrechtlichen Richtlinie ergangen. Sie enthält keine rechtliche Definition des Konzerns, verpflichtet aber verbundene Unternehmen zur Konsolidierung ihres Jahresabschlusses. Dieser muss grundsätzlich in gleicher Weise wie bei einem einzigen Unternehmen erstellt werden.

Die Pflicht zur Konsolidierung besteht danach für ein Unternehmen, wenn es als Ober- oder Untergesellschaft die Rechtsform der GmbH aufweist (Art. 4). Ferner muss eine solche Gesellschaft die Stimmenmehrheit über eine oder mehrere Tochtergesellschaften innehaben oder dazu berechtigt sein, die leitenden Gesellschaftsorgane zu bestellen sowie aufgrund von Vertrag oder Statuten die Tochtergesellschaft zu beherrschen.

Darüber hinaus obliegt es den Mitgliedstaaten, die Konsolidierungspflicht einzuführen, wenn eine Konzernobergesellschaft die Tochtergesellschaft faktisch beherrscht bzw. wenn zwei Gesellschaften unter einheitlicher Leitung der Obergesellschaft stehen (Art. 1, 2).

Unternehmensgruppen können von der Konsolidierungspflicht befreit werden, wenn sie die in der vierten Richtlinie für kleine und mittlere Gesellschaften festgelegten Kriterien erfüllen.

323.2 Konsolidierungspflicht gemäss Vorentwurf

Die Verweisung in Art. 805 VE stellt klar, dass auch Art. 663e - 663g OR auf den GmbH-Konzern Anwendung finden sollen.

Im Hinblick auf die Pflicht zur Konsolidierung stellt Art. 663e OR allein darauf ab, ob die Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Insoweit besteht kein Gegensatz zu Art. 1 der siebten Richtlinie. Freilich geht die siebente EG-Richtlinie insoweit im Anwendungsbereich weiter, als sie auch dann nach dem „control“-Kriterium Konsolidierung verlangt, wenn eine einheitliche Leitung nicht besteht.

Hinsichtlich der Konzernrechnungslegung verweist Art. 663g OR auf die allgemeinen Rechnungslegungsgrundsätze von Art. 662a OR²¹.