Erläuternder Bericht

Trustvermögen befürworten, wenn dieses getrennt verwaltet wird (was das angloamerikanische Recht vorschreibt) und der Trust öffentlich bekannt ist. Artikel 16 AFG kommt allerdings im vorliegenden Zusammenhang neben Artikel 401 OR nur dort selbständige Bedeutung zu, wo es um Grundstücke geht, welche von Artikel 401 OR bekanntlich nicht erfasst werden. Hier ist eine analoge Behandlung von Trusts wohl nur dort gerechtfertigt, wo das betreffende Trustverhältnis analog zu Artikel 36 Absatz 2 Buchstabe a AFG im Grundbuch angemerkt ist. Ob das (bei Immobilien in der Schweiz zur Anwendung gelangende) schweizerische Grundbuchrecht de lege lata die Anmerkung von Trusts in Analogie zu Artikel 36 Absatz 2 Buchstabe a AFG zulässt, ist unklar. Einige Lehrmeinungen verlangen für Anmerkungen im Grundbuch eine ausdrückliche rechtliche Grundlage. Andere lassen bei Bestehen eines hinreichenden Interesses auch die Anmerkung weiterer Rechtsverhältnisse zu. Das Eidgenössische Amt für Grundbuch- und Bodenrecht vertritt die erstgenannte Auffassung.

Selbst bei nicht angemerktem Immobilieneigentum von Trusts ist allerdings nicht sicher, ob eine vom Truststatut vorgesehene Aussonderbarkeit im Konkurs heutzutage noch als Verstoss gegen den ordre public betrachtet werden könnte. Zum einen wird in der Lehre z.T. schon die Ausdehnung von Artikel 401 Absatz 3 OR auf Grundstücke gefordert, wobei allerdings z.T. unklar ist, ob die Aussonderbarkeit von einer Anmerkung im Grundbuch abhängen soll. Zum anderen hat das Bundesgericht in einem Entscheid aus dem Jahre 2001 die Aussonderbarkeit von Trustvermögen ganz generell als anerkanntermassen nicht ordre public-widrig bezeichnet.

Für Wertpapiere ist neben den erwähnten Artikeln 401 Absatz 3 OR, 16 AFG und 37b BankG auf Artikel 201 SchKG hinzuweisen, wonach in gewissen Sonderfällen von treuhänderischer Übertragung von Inhaber- oder Ordrepapieren diese im Konkurs des Empfängers ausgesondert werden können. Bei Ordrepapieren wird die Publizität zusätzlich durch die Möglichkeit eines verdeckten Pfandindossaments eingeschränkt, welches den Indossatar, der das Papier nur zum Pfand übertragen erhält, als Vollberechtigten erscheinen lässt.

Die Frage der ordre public-Widrigkeit der Aussonderbarkeit von Trustvermögen verliert zusätzlich an Bedeutung, wenn man sich vor Augen hält, dass auch die anglo-amerikanischen Rechtsordnungen gewisse Vorbehalte zugunsten des Publizitätsgrundsatzes kennen. Treugut muss wie gesagt getrennt vom übrigen Trusteevermögen verwaltet werden. Wird dies nicht befolgt, wird in gewissen Fällen eine Aussonderung von Treugut verwehrt. Gewisse amerikanische Bundesstaaten setzen gar eine Registrierung von Trusts voraus.

1.4.1.2.3 Keine Anerkennung des tracing

Von der Anerkennung eines Trust über Artikel 154 IPR nicht miterfasst werden die Rechte der für den Trust handelnden Personen (trustees/beneficiaries) gegenüber Drittpersonen (Herausgabe von veruntreutem Treugut an den Trust). Diese sind wie gesagt delikts- oder bereicherungsrechtlicher Natur und unterstehen somit nicht den Artikeln 150 ff., sondern den Artikeln 129 ff. und 127. f. IPRG. Folgt man einem Grossteil der Lehre und qualifiziert die betreffenden Ansprüche als dingliche Rechte, gelangt man ebenfalls nicht zu einer Unterstellung unter das Truststatut. Hier gilt dann vielmehr das IPRG-Sachenrecht.