Rapporto esplicativo

prescritto dal diritto angloamericano) e che il trust sia pubblicamente noto. In questo contesto, l’articolo 16 LFI ha portata autonoma rispetto all’articolo 401 CO soltanto quando si tratta di immobili, poiché questi ultimi, com’è noto, non rientrano nel campo d’applicazione dell’articolo 401 CO. Sotto questo aspetto, tuttavia, l'applicazione analogica di tale regime al trust si giustifica soltanto, per analogia con l’articolo 36 capoverso 2 LFI, se il trust in questione è oggetto di una menzione nel registro fondiario. La questione se la legislazione svizzera in materia di registro fondiario (applicabile agli immobili ubicati in Svizzera) ammetta de lege lata la menzione dei trust per analogia con l’articolo 36 capoverso 2 lettera a LFI, è controversa. Taluni autori, tra cui anche l’Ufficio federale del registro fondiario e del diritto fondiario, reclamano una base legale esplicita per le menzioni nel registro fondiario. Altri ammettono anche la menzione di altri rapporti giuridici, purché sia dato un interesse sufficiente.

Anche nei casi in cui i beni immobili posti in trust non sono menzionati nel registro fondiario, non è affatto certo che la segregabilità nel fallimento prevista dallo statuto del trust possa essere ritenuta una violazione dell’ordine pubblico. Una parte della dottrina invoca già l’estensione dell’articolo 401 capoverso 3 CO agli immobili, benché non sia chiaro se la segregabilità debba dipendere da una menzione nel registro fondiario. D’altronde, in una sentenza del 2001 il Tribunale federale ha affermato in modo del tutto generale che la segregabilità dei beni posti in trust non è contraria all’ordine pubblico.

Per quanto riguarda i titoli, oltre ai già menzionati articoli 401 capoverso 3 CO, 16 LFI e 37b LBCR, occorre richiamare anche l’articolo 201 LEF, secondo cui, in determinati casi di trasferimento fiduciario di titoli al portatore o all’ordine, questi possono essere rivendicati nel fallimento del destinatario. Nel caso dei titoli all’ordine, la pubblicità è ulteriormente limitata dalla possibilità di effettuare una girata pignoratizia occulta, strumento che lascia apparire il beneficiario che riceve il titolo unicamente in pegno appare come avente diritto a pieno titolo.

L’importanza della questione se la segregabilità del patrimonio posto in trust violi l’ordine pubblico scema ulteriormente se si considera che gli stessi sistemi angloamericani conoscono determinate riserve in favore del principio di pubblicità. Come detto, i beni fiduciari devono essere amministrati separatamente rispetto agli altri beni del trustee. In caso di inosservanza, in certi casi la segregazione dei beni fiduciari viene negata. In America, taluni Stati federali esigono addirittura la registrazione dei trust.

1.4.1.2.3 No al riconoscimento del tracing

Il riconoscimento di un trust sulla base dell’articolo 154 LDIP non si estende ai diritti delle persone che agiscono per suo conto (trustee/beneficiari) nei confronti di terzi (restituzione al trust di beni fiduciari indebitamente alienati). Come detto, si tratta di diritti derivanti da atti illeciti o dall’indebito arricchimento che, in quanto tali, non soggiacciono agli articoli 150 segg., bensì agli articoli 129 segg. e 127 LDIP. Anche uniformandosi alla dottrina dominante, secondo cui tali pretese vanno annoverate tra i diritti reali, non è possibile assoggettarle allo statuto del trust, perché in tal caso si applica il capitolo della LDIP relativo ai diritti reali.