Rapport explicatif

RS 220), ou une procédure de distraction par analogie avec l'article 16 de la loi fédérale sur les fonds de placement (LFP, RS 951.31).

1.4.1.2.2 Séparation des biens du trust du patrimoine du trustee et ordre public

La reconnaissance de l'exclusion de responsabilité est soumise à la réserve de l’ordre public (art. 17 LDIP). Le Tribunal fédéral inclut dans cette réserve les articles 715 et 717 CC et, partant, de manière générale, probablement aussi, le principe de la publicité régissant le droit civil suisse en matière de droits réels. Cependant, ce principe ne peut faire obstacle à l'exclusion de responsabilité prévue par le droit régissant les trusts que dans la mesure où son application n'est pas restreinte par les dispositions pertinentes de notre droit interne. Tout au moins, cette séparation des biens du trust du patrimoine personnel du trustee doit-elle être reconnue dans la même mesure qu'à l'article 401 CO. Selon le Tribunal fédéral, cette disposition ne vaut que pour les biens mobiliers et les créances acquis pour le compte d'une personne par un mandataire indirect et non pour des biens et valeurs confiés à titre fiduciaire. La doctrine qui prévaut et le Tribunal fédéral, lui-même, considèrent qu'en définitive le fait de ne pas traiter sur pied d'égalité les biens acquis par un mandataire indirect, d'une part, et les biens confiés à titre fiduciaire, d'autre part, est problématique. Ils préconisent donc que l'on étende le champ d'application de l'article 401 CO, si ce n'est de lege lata, du moins de lege ferenda. En conséquence, lorsqu'un droit étranger prescrit que les biens confiés à titre fiduciaire soient distincts du patrimoine du fiduciaire, on ne pourra plus prétendre que cette disposition est contraire à l'ordre public.

Ce principe doit d'autant plus s'appliquer qu'en vertu d'un ancien arrêt du Tribunal fédéral, les biens confiés peuvent également bénéficier de la protection de l'article 401 CO en étant transférés sur un compte bancaire et par là même transformés en une créance envers un tiers. L'arrêt n'a certes jamais été confirmé expressément. Il existe toutefois plusieurs arrêts rendus ultérieurement qui vont également dans ce sens.

Autres restrictions à l'application du principe de la publicité: les dispositions de l'article 16 LFP et de l'article 37b de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB, RS 952.0). Selon la doctrine, la distraction prévue à l'article 16 LFP se justifie par le fait que le fonds de placement constitue un patrimoine distinct connu du public et administré séparément. Si l'on se rallie à cette argumentation, on ne peut logiquement qu'être favorable à la reconnaissance de l'exigence imposée par le statut du trust qui veut que les biens du trust soient distincts du patrimoine du trustee, dans la mesure où ces biens sont administrés séparément (ce que prescrit le droit anglo-américain) et que le trust en question soit de notoriété publique. Cependant, dans ce contexte, l'article 16 LFP n'a de portée autonome par rapport à l'article 401 CO, que si les biens en question sont des immeubles qui, évidemment, ne sont pas visés par l'article 401 CO. En l'occurrence, une application analogique de ce régime à un trust ne pourrait se justifier que si, par analogie avec l'article 36, alinéa 2, lettre a, LFP, l'appartenance des valeurs immobilières au patrimoine du trust a fait l'objet d'une mention au registre foncier. La question de savoir si le droit foncier suisse (applicable aux valeurs immobilières sises en Suisse) permet de lege lata la mention de l'appartenance d'immeubles à des trusts, par analogie avec l'article 36, alinéa 2, lettre a, LFP, reste controversée. Certains auteurs estiment que mention au