Erläuternder Bericht

1.4.4.2 Keine vollumfängliche Anerkennung des Tracing

Was das Aussonderungsrecht in Zusammenhang mit dem Herausgabeanspruch gegenüber Erwerbern von veruntreutem Treugut betrifft, zwingt das Übereinkommen von seinem Wortlaut her nicht zu einer Anerkennung. Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe b spricht nur von Zahlungsunfähigkeit oder Konkurs „des trustee“ und Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d verlangt nur eine Anerkennung des Herausgabeanspruchs selber, ohne den damit allenfalls verbundenen constructive trust zu erwähnen. Zudem ist, wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, schon die zwingende Mitanerkennung des Herausgabeanspruchs selber umstritten. Falls man trotzdem zum Schluss kommt, dass sämtliche Herausgabeansprüche einschliesslich des damit verbundenen constructive trust von Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe d des Übereinkommens erfasst werden, steht allenfalls noch der Weg einer Umgehung der Anerkennung des tracing über Artikel 15 offen. Die schweizerischen Gerichte haben demnach die Möglichkeit, dem constructive trust und dem damit verbundenen Aussonderungsrecht die Anerkennung zu versagen, sofern nicht das vom IPRG berufene Statut eine Anerkennung verlangt.

Geht man davon aus, dass der in Zusammenhang mit dem Tracing vorgesehene constructive trust nicht anerkannt werden muss, bringt die Ratifizierung des Haager Übereinkommens punkto Publizitätsprinzip praktisch keine Änderungen gegenüber dem bestehenden Rechtszustand. Auch die Anerkennung eines Trust nach IPRG zieht eine Anerkennung des Aussonderungsrechts nach sich. Der ordre public-Vorbehalt greift hier aufgrund der Existenz von Artikel 401 OR im eigenen Sachrecht höchstens bei Grundstücken, wo sich bei Ratifikation des Haager Übereinkommens das Publizitätsproblem mit der Einführung einer Vorschrift wie dem vorgeschlagenen Artikel 149c IPRG leicht beseitigen lässt.

Eine Änderung gegenüber dem status quo ergibt sich allenfalls insofern, als nach der Ratifikation möglicherweise mehr Trusts Anerkennung finden werden als nach bestehendem Recht, da einerseits das Übereinkommen anerkennungsfreundlicher ist als das IPRG und andererseits mit einer Ratifikation das Trustgeschäft in der Schweiz zunehmen wird.

1.4.4.3 Numerus clausus der dinglichen Rechte

Der Grundsatz des numerus clausus der dinglichen Rechte wird durch eine Anerkennung des Trust nicht berührt. Das Institut des fiduziarischen Eigentums existiert auch im schweizerischen Recht. Die trustrechtliche Besonderheit, dass das Treugut dem Zugriff der persönlichen Gläubiger des Treuhänders entzogen ist, stellt keinen Eingriff in das System unseres Sachenrechts dar. Zum einen existiert sie auch im deutschen Recht, das grundsätzlich dieselben dinglichen Rechte kennt wie das unsrige. Zum anderen sind Ansätze für eine zwangsvollstreckungsrechtliche Sonderbehandlung von fiduziarischem Eigentum auch bei uns vorhanden. Es sei hier wieder auf Artikel 16 AFG, Artikel 37b BankG und Artikel 401 Absatz 3 OR verwiesen.

Dass der Herausgabeanspruch gegen den bösgläubigen und den unentgeltlichen Erwerber von pflichtwidrig veräussertem Treugut nicht dinglicher Natur ist, wurde bereits ausgeführt. Der Anspruch hat zwar insofern eine dingliche Komponente, als er durch einen constructive trust verstärkt wird und als Folge davon auch gegenüber