Rapport explicatif

1.4.4 144 Compatibilité de la convention avec le régime juridique suisse

1.4.4.1 144.1 Principe de la publicité en droit civil

Même si l'on fait abstraction du fait que la LDIP permet, d'ores et déjà, de reconnaître des trusts, la ratification de la convention de La Haye n'entraînera pas de conflit notable avec les principes fondamentaux qui sous-tendent notre ordre juridique, ne serait-ce que parce que la convention contient une réserve en faveur de notre ordre public ainsi que des lois d'application immédiate. En ce qui concerne le principe de la publicité, on peut certes se demander dans quelle mesure on pourrait invoquer la réserve de l'ordre public s'agissant de l'insaisissabilité des biens du trust en cas de faillite du trustee. Cependant, ainsi que nous l'avons déjà relevé, l'insaisissabilité des biens du trust a majoritairement été considérée comme souhaitable même dans le contexte du droit suisse, là où elle n’est pas déjà réalité. Aussi, en l'occurrence, ne peut-on plus partir de l'idée qu'il y a incompatibilité entre le trust et le principe de la publicité. A la rigueur, ce problème se pose encore à l’égard des immeubles. Il sera toutefois résolu puisque l'article 149c LDIP de l'avant-projet prévoit que les relations de trusts doivent faire l'objet d'une mention au registre foncier, à défaut de quoi elles n'ont aucun effet juridique à l'égard de tiers de bonne foi. L'avant-projet prévoit une disposition analogue pour les droits immatériels (alinéa 2 de l'article 149c LDIP).

Quand bien même, la doctrine qui prévaut considère l'application du principe de la publicité au patrimoine mobilier du trust comme devant passer après l'intérêt de l'ayant droit économique, il est évident que la publicité demeure, par principe, très souhaitable. Dans son premier projet, l'Office fédéral de la justice avait proposé, par analogie avec la réserve de propriété prévue à l'article 715 CC, l'inscription dans un registre des relations de trust. Toutefois, les réponses reçues ont presque unanimement rejetée cette proposition et la disposition en question n'a dès lors pas été intégrée dans le présent avant-projet. Dans la foulée, une autre disposition liée à la publicité, qui a également fait l’objet de critiques dans le cadre de la procédure de consultation préalable, a été éliminée, soit celle qui exigeait une mention du rapport de trust sur les valeurs à ordre. L'argument opposé à l’idée du registre portait sur l'effort administratif disproportionné et sur la complication des affaires liées au trust qui en résultaient. Bon nombre de transactions courantes seraient rendues nettement plus difficiles, surtout dans le contexte des papiers-valeurs. Qui plus est, le registre produirait un effet dissuasif pour les clients potentiels intéressés par le trust, en particulier pour ceux provenant des pays de common law. Egalement dissuasif serait le manque de discrétion lié à l'inscription dans un registre De nos jours, il n’est de toute manière plus possible de déduire du fait de la possession que le détenteur soit réellement titulaire des droits. Le régime proposé représenterait par ailleurs une régression par rapport au status quo.

Une réponse à la consultation propose comme alternative un registre des trustees. Selon cette conception, tout trustee serait tenu de se faire inscrire dans un registre. En cas d’inscription, les tiers devraient alors s'attendre à ce que les biens propriété de la personne concernée soient grevés par un trust.

En ce qui concerne les créances ordinaires il n’existe en principe pas de publicité. En particulier, ceci vaut également pour les avoirs bancaires. Ce seul élément donne à penser que sous l'angle du respect des normes suisses en matière de publicité, les