Rapporto esplicativo

neppure accennare al constructive trust eventualmente connesso. Oltretutto, come rilevato in altro contesto, è controverso addirittura l'obbligo di riconoscere il diritto di rivendicare i beni del trust. Se si dovesse ritenere, ciò nonostante, che l’articolo 11 capoverso 3 lettera d della Convenzione abbraccia tutti i diritti di rivendicazione, compreso il connesso constructive trust, resterebbe sempre la possibilità di evitare il riconoscimento del tracing invocando l’articolo 15, il quale consentirebbe ai tribunali svizzeri di rifiutare il riconoscimento del constructive trust e del relativo diritto di segregazione nella misura in cui lo statuto derivante dalla LDIP non ne esiga il riconoscimento.

Se si ritiene che il constructive trust previsto in rapporto con il tracing non debba essere riconosciuto, la ratifica della Convenzione dell’Aia non comporterebbe, dal profilo del principio di pubblicità, praticamente alcun cambiamento rispetto alla situazione giuridica attuale. Anche il riconoscimento di un trust in base alla LDIP implica il riconoscimento del diritto di segregazione. Sotto questo aspetto, la riserva dell’ordine pubblico interverrebbe in ragione dell’esistenza dell’articolo 401 CO tutt’al più per gli immobili, beni per i quali il problema di pubblicità che si porrebbe in caso di ratifica della Convenzione sarebbe facilmente sormontabile con l’adozione di una norma quale l'articolo 149c LDIP proposto dall'avamprogetto.

Rispetto allo status quo vi sarà comunque un cambiamento, nella misura in cui dopo la ratifica probabilmente vi sarà un numero maggiore di trust riconosciuti; questo non solo perché la Convenzione è più incline al riconoscimento di quanto non lo sia la LDIP, ma anche perché in caso di ratifica le attività dei trust in Svizzera aumenterebbero.

1.4.4.3 Numerus clausus dei diritti reali

Il riconoscimento del trust non lede il principio del numerus clausus dei diritti reali. L’istituto della proprietà fiduciaria esiste anche nel diritto svizzero. La particolarità giuridica del trust, ossia il fatto che i beni in trust non siano accessibili ai creditori personali del fiduciario, non costituisce un’ingerenza nel sistema dei nostri diritti reali. Da un lato, tale particolarità esiste anche nel diritto tedesco, il quale conosce fondamentalmente gli stessi diritti reali che conosciamo noi; dall'altro anche il nostro sistema contiene elementi di trattamento privilegiato della proprietà fiduciaria dal profilo dell’esecuzione forzata. Basti citare ancora una volta gli articoli 16 LFI, 37b LBCR e 401 capoverso 3 CO.

Come detto, il diritto di rivendicazione nei confronti di chi acquisisce beni fiduciari in malafede o a titolo gratuito non ha carattere di diritto reale. Tuttavia, la pretesa presenta una componente reale nella misura in cui è rafforzata da un constructive trust e di conseguenza può essere invocata anche nei confronti dei creditori dell’acquirente. Ma questo non basta certo a farne un diritto reale ai sensi del nostro ordinamento. Si tratta piuttosto di un’analogia con la regolamentazione stabilita dall’articolo 401 capoverso 3 CO in rapporto con il diritto di rivendicazione del mandante. Del resto, abbiamo già visto che il testo della Convenzione non implica l'obbligo di riconoscere il constructive trust e il relativo diritto di segregazione.

Il diritto scozzese, che come il nostro opera una distinzione rigorosa tra diritti reali e diritti personali, non conosce forme di proprietà dissociata e si basa su un numerus clausus dei diritti reali, ha accolto senza difficoltà l’istituto del trust all'interno del proprio sistema. Semplicemente, considera il trustee come proprietario fiduciario e i