Erläuternder Bericht

nicht sinnvoll, ihn dem Kapitel 9a des IPRG zu unterstellen. Für ihn sollte vielmehr, wie bisher, das Statut des ihm zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses gelten.

Im Vorkonsultationsverfahren wurde vereinzelt die Auffassung vertreten, dass die Nichtgeltung des Kapitels 9a für constructive trusts im Gesetzestext ausdrücklich erwähnt werden sollte. Nach dem im vorangehenden Absatz Ausgeführten erscheint eine solche Klarstellung jedoch nicht erforderlich.

Absatz 2 von Artikel 149b beinhaltet sinngemäss die Erklärung, dass die Schweiz auf eine Anrufung der Ausnahmeklausel von Artikel 13 des Übereinkommens verzichtet. Ein entsprechender Absatz findet sich bereits im Entwurf Thévenoz. Absatz 2 beruht auf dem Gedanken, dass Artikel 13 die Rechtssicherheit, die mit der Ratifikation geschaffen werden soll, erheblich relativiert. Artikel 13 widerspricht zudem dem Geist des IPRG, das sowohl für Verträge (Art. 116 Abs. 1) als auch für Gesellschaften (Art. 154 Abs. 1) vom Prinzip der Parteiautonomie ausgeht. Thévenoz weist in seinem Bericht (S. 137) zu Recht darauf hin, dass Artikel 13 des Übereinkommens unserem Vorbehalt des fiktiven Sitzes entspricht, welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seit dem Inkrafttreten von Artikel 154 Absatz 1 IPRG keine Gültigkeit mehr besitzt.

Eine Bestimmung in der Art von Artikel 149b Absatz 2 wird auch in einem von Prof. Frank Vischer, Basel, für das Bundesamt für Justiz erstellten Gutachten befürwortet. Eine auf Artikel 13 gestützte Nichtanerkennung einzelner Trusts würde nach Auffassung des Gutachters einen Rückschritt hinter das geltende Recht bedeuten. Eine Anwendung von Artikel 13 könnte zudem zum unerwünschten Ergebnis führen, dass einem beispielsweise britischen Staatsangehörigen mit schweizerischem Wohnsitz die Errichtung eines englischen Trust in der Schweiz verwehrt würde.

Als Variante wird ein Absatz 2 etwas einschränkender Absatz 3 zur Diskussion gestellt, da Bedenken dagegen bestehen, eine Rechtswahl auch bei solchen Trusts zuzulassen, die keinerlei Bezug zum Ausland aufweisen, zumal nach vorherrschender Auffassung bei Verträgen die kollisionsrechtliche Parteiautonomie nur unter der Voraussetzung gegeben ist, dass irgendein Bezug zum Ausland vorliegt.

Die Einschränkung, die sich aus Absatz 3 für Absatz 2 ergibt, besteht darin, dass für reine „Binnentrusts“ die in Artikel 6 des Übereinkommens vorgesehene Rechtswahlmöglichkeit nicht gilt. Ob der Schweizer Richter damit das gewählte ausländische Trustrecht seiner Entscheidung zu Grunde legt, hängt in der Folge davon ab, ob er sich in einem ersten Schritt vom nötigen Auslandsbezug des Sachverhalts überzeugt hat. Ein reiner Binnentrust bleibt so ausschliesslich der schweizerischen Rechtsordnung unterstellt, d.h. über seine Gültigkeit und seinen Inhalt entscheidet das schweizerische Vertrags- und Gesellschaftsrecht. Damit wird verhindert, dass in einer reinen Binnensituation die zwingenden Bestimmungen des schweizerischen Rechts durch die Wahl einer ausländischen Rechtsordnung ausgehebelt werden.

Der erforderliche Auslandsbezug kann insbesondere dann als gegeben angesehen werden, wenn sich einer der folgenden Orte im Ausland befindet:

1. der Wohnsitz, gewöhnliche Aufenthalt oder Heimatstaat des Begründers oder

eines der Begünstigten;

2. der Wohnsitz, der gewöhnliche Aufenthalt oder, bei gewerblicher Tätigkeit, die

Niederlassung eines der Trustees;

3. der Ort, an dem einer der Trustzwecke erfüllt werden soll;

4. der Belegenheitsort des Trustvermögens;