Rapporto esplicativo

Al capoverso 2 dell’articolo 149b si dichiara implicitamente che la Svizzera rinuncia a invocare la clausola d’eccezione di cui all’articolo 13 della Convenzione. Il capoverso, che figurava già in forma analoga nel progetto Thévenoz, parte dal presupposto che l’articolo 13 della Convenzione relativizzi considerevolmente la certezza del diritto che si vorrebbe instaurare con la ratifica. L’articolo 13 contraddice inoltre lo spirito della LDIP, la quale consacra l’autonomia delle parti tanto per i contratti (art. 116 cpv. 1), quanto per le società (art. 154 cpv. 1). Come giustamente afferma Thévenoz nel suo rapporto (pag. 137), l’articolo 13 della Convenzione corrisponde alla nostra riserva della sede fittizia, la quale, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, è venuta a cadere con l’entrata in vigore dell’articolo 154 capoverso 1 LDIP.

Anche una perizia giuridica redatta per conto dell’Ufficio federale di giustizia dal professor Frank Vischer di Basilea raccomanda l’adozione di una disposizione equivalente a quella prevista dall’articolo 149b capoverso 2 LDIP. A mente dell’autore, il mancato riconoscimento di singoli trust in forza dell’articolo 13 equivarrebbe a una involuzione rispetto al diritto vigente. L’applicazione dell’articolo 13 potrebbe per giunta produrre risultati indesiderati: ad esempio, un cittadino britannico domiciliato in Svizzera non potrebbe istituire un trust inglese in territorio svizzero.

Quale alternativa, si discute l’adozione di un capoverso 3 che limiti in qualche modo la portata del capoverso 2 e tenga conto delle perplessità manifestatesi quanto alla possibilità di ammettere la scelta del diritto anche per quei trust che non presentano alcun legame con l’estero; in realtà, secondo l’opinione dominante, l’autonomia delle parti riconosciuta dal diritto internazionale privato in materia di contratti presuppone l’esistenza effettiva di un collegamento con l’estero.

La restrizione di cui al capoverso 3 (derivante dal capoverso 2) consiste nell’escludere, per i trust puramente «interni», la scelta del diritto prevista dall’articolo 6 della Convenzione. Di conseguenza, il giudice svizzero fonderà la propria decisione sul diritto straniero designato se in un primo momento si è persuaso che la fattispecie presenta il necessario carattere di estraneità. Un mero trust interno resta quindi definitivamente assoggettato al diritto svizzero: in altri termini, la sua validità e il suo contenuto andranno determinati in base al diritto contrattuale e societario svizzero. In tal modo si evita che, in una situazione puramente interna, si possano eludere disposizioni cogenti del diritto svizzero semplicemente ricorrendo alla scelta di un diritto estero.

Il necessario carattere di estraneità può essere ammesso in particolare se uno dei luoghi seguenti è ubicato all’estero:

1. il domicilio, la dimora abituale o il Paese d’origine del costituente o di uno dei

beneficiari;

2. il domicilio, la dimora abituale o, in caso di attività commerciale, la stabile

organizzazione di uno dei trustee;

3. il luogo in cui dev’essere realizzato uno degli scopi del trust;

4. il luogo di situazione dei beni del trust;

5. il luogo di amministrazione del trust.

Che i luoghi menzionati ai numeri 2, 3 e 4 debbano essere ritenuti un elemento di estraneità rilevante si desume già dal semplice fatto che, ad eccezione del domicilio menzionato al numero 2, la Convenzione li designa espressamente come criteri di