Erläuternder Bericht

raum bei der Ausgestaltung ihrer Kapitalstrukturen. Weiterhin muss aber ein Mindestaktienkapital von 100'000.- Franken vorhanden sein.

Um einen angemessenen Freiraum für die Unternehmen zu gewährleisten, dürfen Partizipationsscheine – im Unterschied zu Aktien – auch weiterhin auf den Inhaber lauten (Art. 656a Abs. 1). Da Partizipantinnen und Partizipanten über kein Stimmrecht verfügen, können sie die Willensbildung der Gesellschaft nicht beeinflussen. Die Ausgabe von Inhaberpartizipationsscheinen ist daher im Hinblick auf die Empfehlungen der GAFI unproblematisch (s. vorne Ziff. 2.3.5).

Bereits de lege lata konnten die Verfahren der genehmigten und der bedingen Kapitalerhöhung genutzt werden, um PS-Kapital zu schaffen. Neu kann zudem das Kapitalband für die Erhöhung oder Herabsetzung des PS-Kapitals verwendet werden (Art. 656a Abs. 4).

Die Neufassung von Artikel 656b trägt dem Wegfall der Obergrenze für das PS-Kapital Rechnung. Das PS-Kapital wird bei der Berechnung der Höchstgrenze für den Rückkauf von Aktien nicht mehr zum Aktienkapital gezählt (Art. 656b Abs. 3 i.V.m. Art. 659)¹²¹. Vielmehr werden Aktien- und PS-Kapital getrennt berechnet. Da das PS-Kapital nach dem Vorentwurf das Aktienkapital um ein Vielfaches übersteigen kann, wäre es andernfalls möglich, dass eine Gesellschaft sämtliche eigenen Aktien bis auf eine einzige erwirbt. Die Gesellschaft würde in diesem Fall nur noch über eine Aktionärin oder einen Aktionär verfügen, die oder der je nach Nennwert der Aktie mittels einer minimalen finanziellen Beteiligung das Unternehmen beherrschen könnte (Art. 659 Abs. 1). Die Aktiengesellschaft könnte dadurch deaktiviert werden.

Die Trennung von Aktionärinnen und Aktionären einerseits und Partizipantinnen und Partizipanten andererseits gilt auch für andere Rechte wie die Einleitung einer Sonderuntersuchung (Art. 697a ff.; s. hinten Ziff. 3.1.34). Dies hat zwar den Nachteil, dass Aktionärinnen / Aktionäre und Partizipantinnen / Partizipanten sich nicht mehr zusammenschliessen können, um die Einsetzung einer Sonderuntersuchung beim Gericht zu verlangen. Aber die getrennte Berechnung ermöglicht den Aktionärinnen und Aktionären stets, eine Sonderuntersuchung zu veranlassen, selbst wenn das Aktienkapital im Vergleich zum PS-Kapital relativ gering ist.

Für die Partizipantinnen und Partizipanten ist das Recht auf Einleitung einer Sonderuntersuchung sowie die Auflösungsklage (Art. 656c) von Bedeutung, da sie – obwohl sie dasselbe wirtschaftliche Risiko wie die Aktionärinnen und Aktionäre tragen – keine Möglichkeit haben, auf die Willensbildung des Unternehmens Einfluss zu nehmen. Neben der Möglichkeit der Veräusserung ihrer Beteiligungen stehen ihnen nur diese beiden Rechte zur Verfügung, um auf Missstände in der Geschäftsführung des Unternehmens zu reagieren. Die Geltendmachung dieser Rechte sollte deshalb nicht unnötig erschwert werden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Partizipantinnen und Partizipanten privater Aktiengesellschaften, die durch Erbfolge Partizipationsscheine zuge-