Erläuternder Bericht

die Kantone insbesondere hier für ihren Zuständigkeitsbereich Einschränkungen vornehmen oder auch einzelne Elemente ausschliessen.

2.4 Harmonisieren

Die Beschaffungsordnungen von Bund und Kantonen, aber auch diejenigen der Kantone untereinander, weisen zahlreiche Unterschiede auf. Besonders grosse Differenzen finden sich in den Bereichen: Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich, Schwellenwerte, Anforderungen an die Ausschreibung, Auswahlkriterien (Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien, Gewichtung), Preisverhandlungen (Zulässigkeit, Wichtigkeit des Kriteriums Preis), Rechtsschutz (Umfang Schadenersatz, Anfechtbarkeit unterschwelliger Vergaben)34, Ausschluss von laufenden und künftigen Verfahren, Berücksichtigung vergabefremder wie sozialpolitisch motivierter Kriterien in einer Beschaffung.³⁵ Derartige Differenzen machen das Beschaffungswesen der Schweiz hoch komplex, schwer überblickbar und führen zu Unsicherheiten bei den Verfahrensbeteiligten. Eine weitere Folge der bestehenden Rechtszersplitterung ist eine sich teilweise widersprechende Rechtsprechung. All das steht im Widerspruch zum Grundsatz der Transparenz und verursacht etwa bei den Anbieterinnen hohe Kosten.

Ein wichtiges – aber auch das in Bezug auf die Umsetzung wohl am meisten diskutierte – Ziel der Revision ist daher eine harmonisierte Rechtsanwendung und Rechtsprechung (vgl. oben Ziffern 1.3.5 und 1.3.6).

Eine erste Voraussetzung für die harmonisierte Rechtsprechung im Beschaffungswesen wurde mit dem Inkrafttreten des BGG36 geschaffen. Seither steht der Weg ans Bundesgericht als gemeinsame letzte Gerichtsinstanz offen. Mit der Revision des Beschaffungsrechts des Bundes wird zusätzlich eine Harmonisierung des materiellen Beschaffungsrechts zwischen Bund und Kantonen angestrebt.

Mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf wird vorgeschlagen, die Harmonisierung auf dem Weg einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts zu bewirken. Das neue Bundesgesetz gilt demnach sowohl für den Bund als auch für die Kantone, belässt den Kantonen jedoch in den ihnen vorbehaltenen Gebieten eigenen Gestaltungsspielraum.

Inhaltlich legt das neue Bundesgesetz die beschaffungsrechtlichen Grundsätze fest. Es überführt zudem die direkt anwendbaren Vorschriften des WTO-Abkommens für Bund und Kantone einheitlich ins schweizerische Recht. Dasselbe gilt für die übergeordneten Staatsvertragsnormen, die den Mitgliedstaaten zwar noch gewissen Gestaltungsspielraum belassen, über deren Umsetzung in der Schweiz aber grundsätzlich Konsens besteht. Dies geschieht allerdings nur insoweit, als der Bund die notwendige verfassungsrechtliche Kompetenz geniesst. Schliesslich werden Regelungen vorgeschlagen, welche für einen funktionierenden Binnenmarkt notwendig sind. Diese binnenmarktrelevanten Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens lösen die entsprechenden Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes37 ab.

³⁴Zum Rechtsschutz siehe auch Ziffer 2.2 oben.

³⁵Zufferey Jean-Baptiste/Dubey Jacques, Etude comparative en droit des marchés publics

de la Confédération et des Cantons, Fribourg 2003.

³⁶Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (Bundesgerichtsgesetz, BGG,

SR 173.110).

³⁷Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM,

SR 943.02).