Rapport explicatif

2.4 Harmonisation

La réglementation des marchés publics présente de nombreuses différences entre la Confédération et les cantons, mais aussi d’un canton à un autre. D’importantes divergences apparaissent notamment concernant le champ d’application de la législation dans les domaines personnel et matériel, la valeur seuil, les exigences auxquelles l’appel d’offres doit répondre, les critères de sélection (distinction entre les critères de qualification et les critères d’adjudication, pondération), les négociations portant sur les prix (admissibilité, importance du critère du prix), la protection juridique (dommages-intérêts, contestabilité des adjudications d’un montant inférieur à la valeur seuil)³⁵, l’exclusion de la procédure en cours et des procédures à venir et la prise en considération de critères non liés directement à l’adjudication, de nature sociopolitique, par exemple³⁶. Ces différences rendent le droit suisse des marchés publics particulièrement complexe et obscur, ce qui conduit à de nombreuses incertitudes pour les parties concernées. L’éclatement actuel du droit débouche par ailleurs sur une jurisprudence parfois contradictoire. Cette situation s’inscrit en totale contradiction avec le principe de transparence et engendre des coûts considérables pour les soumissionnaires.

L’harmonisation de l’application du droit et de la jurisprudence (cf. paragraphes 1.3.5 et 1.3.6) constitue donc l’un des principaux objectifs de cette révision – et également l’un des plus discutés du point de vue de sa réalisation.

L’entrée en vigueur de la LTF³⁷ représentait la première condition nécessaire à cette harmonisation de la jurisprudence en matière de droit des marchés publics. Depuis, le recours au Tribunal fédéral comme dernière instance commune est possible. La révision du droit des marchés publics de la Confédération vise en outre une harmonisation du droit matériel des marchés publics entre la Confédération et les cantons.

Le présent projet de loi propose une harmonisation au moyen d’une uniformisation partielle du droit des marchés publics. La nouvelle loi fédérale s’applique par conséquent aussi bien à la Confédération qu’aux cantons, à qui elle laisse cependant une certaine marge de manœuvre dans leurs domaines d’attribution.

Sur le plan du contenu, la nouvelle loi fédérale définit les grands principes du droit des marchés publics. Elle reprend également dans le droit suisse les prescriptions directement applicables de l’accord de l’OMC de manière uniforme pour la Confédération et les cantons. Il en va de même pour les normes du traité, laissant certes une certaine marge de manœuvre aux Etats-membres, mais dont la mise en application fait globalement l’objet d’un consensus en Suisse – dans la limite toutefois où la Constitution habilite la Confédération à légiférer en la matière. Enfin, le projet propose diverses dispositions visant à assurer le bon fonctionnement du marché intérieur, qui remplacent les dispositions correspondantes de la loi sur le marché intérieur³⁸.

³⁵Pour la protection juridique, cf. paragraphe 2.2.

³⁶Zufferey Jean-Baptiste/Dubey Jacques, Etude comparative en droit des marchés publics

de la Confédération et des cantons, Fribourg 2003.

³⁷Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (RS 173.110, LTF).

³⁸Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02).