Erläuternder Bericht

wenn die Konzessionserteilung mit einer Leistungspflicht gegenüber Dritten verbunden ist, liegt regelmässig keine Beschaffung vor, da diese Leistungen meistens nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen. Bei der Vergabe von Konzessionen sind die entsprechenden Normen in Sondergesetzen zu beachten. Eine Beschaffung gemäss diesem Gesetz kann hingegen vorliegen, wenn die Anbieterin eine konkrete, projektspezifische Tätigkeit erbringt, die in den Eckpunkten vertraglich mit der Beschaffungsstelle vereinbart wurde.

Abs. 2:

Dem Gesetz nicht unterstellt sind bestimmte, abschliessend aufgezählte Rechtsgeschäfte, welche definitionsgemäss eine Beschaffung wären, sich aber ihrer Besonderheit wegen nicht für ein Beschaffungsverfahren eignen (vgl. Art. II:2 und 3 rev. GPA).

Bst. a:

Die Arbeitsleistung durch eigene angestellte Mitarbeiter ist ebenso wenig von diesem Gesetz erfasst wie die Erbringung von Leistungen von anderem Personal, das von der Beschaffungsstelle in einem Rechtsverhältnis angestellt ist, das einem Arbeitsvertrag praktisch gleichkommt. Zur Beurteilung, ob eine dem Gesetz unterstehende Beschaffung vorliegt, können folgende Kriterien herangezogen werden: Das Ausmass der Weisungs- und Kontrollrechte, die Einbindung in den Betrieb der Beschaffungsstelle, die Gefahrtragung bei Schlechterfüllung etc. Die Leistungen im Rahmen dieser rein inneradministrativen Beziehungen werden als der Beschaffungsstelle zugehörig erachtet. Da das eigene Personal erst nach Stellenantritt Leistungen erbringt, wird konsequenterweise auch dessen Anstellung vom Geltungsbereich ausgenommen (vgl. Art. II:3 Bst. d rev. GPA).

Bst. b:

Vom Geltungsbereich ausgenommen ist die Delegation von Leistungen an Personen, die rechtlich ein Teil der öffentlichen Beschaffungsstelle sind. Wie bei rein inneradministrativen Beziehungen bezieht die Beschaffungsstelle die Leistungen innerhalb ihrer eigenen Verwaltungssphäre (z.B. Erbringung von Leistungen durch Mitarbeiter der eigenen Niederlassungen). Das gilt selbst dann, wenn die Leistung von einer juristisch selbstständigen Person erbracht wird (z.B. Erbringung von Leistungen durch Tochtergesellschaft). Bei diesen Beschaffungen liegt ein so genanntes «In-House»-Geschäft vor, das nicht in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt. Die Beschaffungsstelle verzichtet auf den Beizug so genannter Dritter und zieht es vor, die Leistungen intern zu erhalten («make not buy»). Dadurch, dass dieser Begriff vorliegend weit gefasst wird, werden auch Kooperationen zwischen unterschiedlichen Beschaffungsstellen erleichtert (z.B. Gemeindekooperationen), weil die innerhalb der Kooperationspartner erbrachten Leistungen nicht ausgeschrieben werden müssen.

Bst. c:

Ist die zu beschaffende Leistung ortsgebunden, wäre eine Einschränkung der Wahlfreiheit der Beschaffungsstelle nicht sachgerecht. Letztere soll nicht gezwungen werden dürfen, auf eine andere als die von ihr gewünschte Liegenschaft auszuweichen (vgl. Art. II:3 Bst. a rev. GPA). Sie darf ihrerseits diese Ausnahme nicht verwenden, um die Ausschreibung der auf der Liegenschaft zu errichtenden Bauwerke zu umgehen (z.B. Kaufvertrag mit Klauseln zugunsten bestimmter Architekten).