Rapport explicatif

ne s’agit donc pas d’un marché public, même lorsque l’octroi de la concession comporte une obligation de service à l’égard de tiers, car la plupart du temps, ces prestations ne servent pas à l’accomplissement d’une tâche publique. Concernant l’octroi de concessions, il convient donc de se référer aux normes des lois spéciales pertinentes. Selon la présente loi, on peut cependant parler de marché public lorsque le soumissionnaire fournit une prestation concrète, spécifique à un projet, et dont les grandes lignes sont fixées dans le cadre d’un contrat avec l’adjudicateur.

Al. 2:

Cette loi ne s’applique pas à certains actes juridiques énumérés exhaustivement qui constituent des marchés publics selon la définition qui en est donnée, mais qui ne se prêtent pas à une procédure de passation d’un marché du fait de leurs particularités (cf. art. II:2 et 3, AMP rév.).

Let. a:

Cette loi ne s’applique pas à la prestation exécutée par les employés, ni aux prestations d’autres collaborateurs employés par l’adjudicateur dans un cadre juridique équivalent à un contrat de travail. Pour déterminer si un marché est soumis ou non à la présente loi, il est possible de se fonder sur les critères que constituent l’étendue des pouvoirs réglementaires et des droits de contrôle, l’intégration dans le fonctionnement de l’adjudicateur, la prise en charge des risques en cas de mauvaise exécution, etc. Les prestations fournies dans le cadre de ces relations purement internes à l’administration sont considérées comme inhérentes à l’adjudicateur. Etant donné que le personnel ne fournit de prestations qu’après son entrée en fonction, son engagement est exclu du champ d’application de cette loi (cf. art. II:3 let., AMP rév.).

Let. b:

Les prestations confiées à des personnes faisant juridiquement partie de l’adjudicateur (collaborateurs de succursales, par exemple) sont exclus du champ d’application de cette loi. Comme dans les relations administratives purement internes, l’adjudicateur bénéficie de prestations exécutées dans le cadre de sa propre sphère administrative (p. ex. exécution de prestations par des collaborateurs de ses propres filiales). Il en va de même pour les prestations fournies par des personnes juridiquement indépendantes (filiales, p. ex.). Ces marchés constituent des transactions «maison» qui n’entrent pas dans le champ d’application de cette loi, car l’adjudicateur renonce à impliquer des tiers pour privilégier une exécution des prestations en interne («faire plutôt qu’acheter»). Le fait que cette notion soit actuellement prise au sens large facilite la coopération entre adjudicateurs distincts (communes, par exemple), car les prestations fournies entre les partenaires ne nécessitent pas d’appel d’offres.

Let. c:

Lorsque la prestation à acquérir est soumise à des impératifs d’ordre géographique, il n’est pas pertinent de restreindre la liberté de choix de l’adjudicateur. En effet, ce dernier ne doit pas être contraint à se rabattre sur un autre bien immeuble que celui qu’il souhaite (cf. art. II:3 let. a, AMP rév.). Il ne doit toutefois pas non plus utiliser cette exception afin de contourner l’appel d’offres pour les travaux à effectuer sur le bien-fonds (contrat de vente avec des clauses au bénéfice de certains architectes, par exemple).