Erläuternder Bericht

Art. 5 Befreiung von der Unterstellung

Abs. 1:

Das Bilaterale Abkommen mit der EU lässt es bereits heute zu, liberalisierte Sektoren von der Anwendung des Beschaffungsrechts zu befreien (Art. 3:5). Voraussetzung für diese so genannte Ausklinkung eines Aufgabenbereiches ist, dass im entsprechenden Markt sowohl rechtlicher als auch faktischer Wettbewerb herrscht. Der revidierte Annex der Schweiz zum GPA weitet die Möglichkeit der Ausklinkung auf alle Beschaffungsstellen bzw. deren Aufgabenbereiche aus.

Abs. 2:

Der Bundesrat regelt das Verfahren und damit auch die Zuständigkeit für Gesuche um Befreiung von der Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht. Dies gilt für alle Beschaffungsstellen unabhängig davon, ob sie nur dem Bundes- oder ergänzend auch dem kantonalen Recht unterstellt sind. Diese pragmatische Lösung wurde bereits im Rahmen der Umsetzung des bilateralen Abkommens mit der EU gefunden. Die Zuständigkeit einer Instanz für die Ausklinkung ist aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll. Reicht eine kantonale Beschaffungsstelle ein Gesuch ein (z.B. kantonale Elektrizitätswerke), sind die betroffenen Kantone wie bis anhin in das Verfahren einzubeziehen (vgl. Verordnung des Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation über die Nichtunterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht; SR 172.056.111). Der Bundesrat legt die mit Inkrafttreten des Gesetzes befreiten Aufgabenbereiche fest (vgl. 6.1). Er kann befreite Beschaffungsstellen auch wieder diesem Gesetz unterstellen, sobald die Voraussetzungen für die Befreiung wegfallen.

3. Kapitel: Anwendbares Recht

Art. 6 Kantonales Recht

Abs. 1:

Das Gesetz gilt grundsätzlich für Beschaffungen des Bundes, der Kantone oder der Gemeinden. Die Bundesverfassung ermächtigt den Bund jedoch nicht, die Kantone zu verpflichten, ihre Beschaffungspraxis in verbindlicher Weise auf den Grundsatz des wirtschaftlichen Einsatzes ihrer Gelder auszurichten.52 Das Gesetz weist deshalb explizit darauf hin, bei welchen Normen die Kantone abweichende Bestimmungen erlassen können. Die wichtigsten Bestimmungen zählt bereits Art. 6 explizit auf (zur Übersicht vgl. Kap. 6.2).

Abs. 2:

Die Regelung des Rechtsschutzes fällt in den Zuständigkeitsbereich der Kantone. Sie haben bei der Ausgestaltung ihres Rechtsschutzes die Mindestanforderungen an den nationalen Rechtsschutz zu beachten, welche das GPA vorgibt (Art. XVIII rev. GPA). Die Gerichtsorganisation und die richterlichen Zuständigkeiten bestimmen die Kantone hingegen frei.

⁵²Vgl. Biaggini, Verfassungsstudie, a.a.O., S. 25.