Erläuternder Bericht

Abs. 2

Varianten fördern den Wettbewerb, sind zwecks Innovation erwünscht und beschaffungsrechtlich erlaubt. Die Anbieterin, die eine Variante anbietet, braucht nicht zusätzlich ein Angebot, das den Vorgaben der Beschaffungsstelle genau entspricht (so genannter Amtsvorschlag) einzureichen. Die Beschaffungsstelle kann Varianten grundsätzlich oder in Bezug auf deren Inhalt (z.B. Ausführungsvarianten) einschränken. Sie kündigt dies aber bereits in der Ausschreibung an. Weil diese Norm den Wettbewerb unterstützt, ist es verfassungskonform, diese Lösung auch auf die Kantone auszuweiten.53 Immerhin bleibt es den Beschaffungsstellen unbenommen, Varianten im Einzelfall ausschliessen.

Abs. 3

Die Beschaffungsstelle analysiert die Varianten so angemessen wie möglich, damit sie diese miteinander vergleichen kann (so genannte Sensitivitätsanalyse). Die Pflicht zur Bereinigung (Art. 37), die bei Varianten komplexer ist, wird durch die Mitwirkungspflicht der Anbieterinnen erleichtert. Diese dürfen nämlich auf die Eingabe eines Amtsvorschlages nur verzichten, wenn sie darlegen können, dass sie sich mit den Vorgaben der Beschaffungsstelle anderweitig und hinreichend auseinander gesetzt haben.

3. Abschnitt: Ausschlussgründe

Art. 25 Fehlender Nachweis der Einhaltung rechtlicher Anforderungen

Der Staat als Beschaffungsstelle darf nicht von Wettbewerbsverzerrungen aufgrund der Nichtbeachtung gesetzlicher Vorschriften profitieren und sich dadurch Preisvorteile verschaffen (Gebot der „Legal Compliance“). Diese Bestimmung liegt auch im Interesse der Unternehmen, sichert sie doch das Prinzip der „gleich langen Spiesse“ im Wettbewerb.

Abs. 1

Die Beschaffungsstelle schliesst eine Anbieterin aus, wenn diese die in Bst. a bis e genannten rechtlichen Anforderungen nicht beachtet. Sie kann sich darauf beschränken, von den Anbieterinnen vorerst nur eine Bescheinigung oder eine ehrenwörtliche Erklärung zu verlangen, wonach diese die rechtlichen Anforderungen erfüllt seien. Sie darf während eines laufenden Verfahrens jederzeit (z.B. bei Entstehen von Verdachtsgründen) eine Anbieterin auffordern, Belege vorzuweisen. Sie kann Kontrollen durchführen oder veranlassen, dass bei der Anbieterin Kontrollen durchgeführt werden. Bestehen Gründe, eine Anbieterin auszuschliessen, kann die Beschaffungsstelle den Entscheid umgehend fällen oder damit bis zum nächstfolgenden, anfechtbaren Entscheid warten (Art 69 Abs. 2).

Der Ausschluss darf nicht überspitzt formalistisch sein. Die Verletzung einer Vorschrift, welche als Bagatelle betrachtet werden muss und die sofort korrigiert werden kann, führt nicht zu einem Ausschluss. Bei Lohngleichheitskontrollen im Beschaffungswesen des Bundes besteht z.B. eine Toleranzschwelle von 5%, weil nicht auszuschliessen ist, dass in der standardisierten Überprüfung gewisse in einem Unternehmen lohnrelevante Faktoren nicht berücksichtigt werden. Dies soll verhindern, dass ein Unternehmen zu Unrecht sanktioniert wird.

⁵³Verneinend: Biaggini, Verfassungsgutachten, a.a.O., S. 58.